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 专利101：什么是专利？ |
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hwarrensen
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头衔: 海归少将
声望: 专家
加入时间: 2004/02/22
文章: 1961
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作者：hwarrensen 在 海归商务 发贴, 来自【海归网】 http://www.haiguinet.com
2010-12-19
笔者从2007年起，07， 09， 10三年在京沪和江浙跑了几次。一个深刻的印象是，国内经济发达地区，现在对引进外资的兴趣己经不大，因为他们已经非常有钱了。江苏一个普通地级市的中心区，一年的财政收入达到65亿多人民币。他们感兴趣的，是引进人才和技术，以提升国内产业水平。
从产业提升的角度，很重要的步骤之一就是所谓的和国际接轨，以现代化的法制保护知识产权。这尤其对象中国这样的世界工厂制造大国，而同时又所谓的“山寨”产品泛滥的形势下，尤其是既重要又紧迫。
笔者还有一个印象，就是似乎可能是因为多年对知识产权的忽略，对有关知识产权的法律以及知识产权的策略普遍认识不足。曾有一个真实的例子。在一个聚集了一批海归和本土精英的网站上，有一位在北美得了博士学位，申请了一个美国专利，并获得批准的海归，试图通过该网站提高其知名度，也许可能试图进一步卖出其专利，或获得资金开发其专利有关的技术。但由于他缺乏最基本的专利法常识，再加上不专业的信口开河，在网说了许多违反专利法的言论而不自知。结果是有可能对其专利的商业价值造成很大的伤害。
有鉴于此，笔者觉着对专利法和专利策略有关的一些基本常识稍作描述也许是必要的。当然，笔者仅仅试图提供一些这方面的基本常识，而非严格的法律咨询。有关知识产权方面的法律，读者应该寻求专业的律师帮助。
抛砖引玉，咱们还是从最基本的说起。既然要聊专利，那让咱们先搞清楚，什么是专利？
• 专利是公布发明的一种方法
• 专利是国家保护发明者的发明不受侵权的法律手段
• 专利是国家授给发明者的一种产权，发明者可以禁止其他人在该国制造，使用，提供销售或销售，以及进口该发明
• 专利是国家授给发明者的一种产权，只有发明者有权在该国制造，使用，提供销售或销售该发明
正确的答案是第三条，“专利是国家授给发明者的一种产权，发明者可以禁止其他人在该国制造，使用，提供销售或销售，以及进口该发明”。
跟据中国专利法 (https://www.lltip.com/Article/5.aspx) 第十一条：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”
根据美国专利法 (https://www.uspto.gov/web/offices/pac/doc/general/), General Information Concerning Patents: “A patent for an invention is the grant of a property right to the inventor, issued by the United States Patent and Trademark Office. … The right conferred by the patent grant is, in the language of the statute and of the grant itself, ‘the right to exclude others from making, using, offering for sale, or selling’ the invention in the United States or ‘importing’ the invention into the United States. What is granted is not the right to make, use, offer for sale, sell or import, but the right to exclude others from making, using, offering for sale, selling or importing the invention.”
在这点上中美的专利法都相同：国家给予发明人的权力，不是他或她可以“做什么”的权力，而是他或她“不允许别人做什么”的权力。
也许有人会问，这和第四条实质上不是等效的吗？只有发明者有权制造，使用和销售，不也就是说别人不能制造，使用和销售了吗？这两者到底有什么区别呢？
最大的区别，在于其操作性。专利的一个重要应用就是通过专利授权获取利益。假设专利是按第四条定义的，专利授权只能是“全部或全无”的方式，那就意味着发明人只能把专利授权一次性完全授给一个接受者，然后接受专利授权的新的专利权所有人有了制造，使用，和销售的完全权力。这在实际的专利授权上是不现实的。而按第三条，则发明人可以一次性将全部专利授予某一机构或个人，那新的专利权所有人拥有了全部专利权，可以不允许别人制造，使用，和销售该发明；而另一种情况，发明人也可以授予多个接受者。在后一种情况下，每个接受者都不是全权制造或使用者。他们都得到了发明人或专利权所有者的授权，可以合法制造，使用，和销售该发明；但他们都无权禁止别人制造，使用，和销售该发明。
其次，这可以追溯到英美法系 (Common-Law System, 普通法法系) 和大陆法系 (Civil-Law System, 民法法系，法典法系、罗马法系、罗马——日耳曼法系) 的区别。英美法系具有判例传统，判例法为其正式法律渊源，即上级法院的判例对下级法院在审理类似案件时有约束力。简单解释判例法就是以前怎么判，现在还是怎么判。曾记得冷战时有一个笑话，大意是德国人只做法律允许做的，美国人能只要法律不禁止都能做 法国人不管法律禁不禁止都做 俄国人不管法律允许不允许都不能做。这也许可以拿来说明英美法系和大陆法系在立法理念上就不一样。美国专利法的用意之一，也就是基于判例传统的考量。如果按第四条，那就隐含着发明者有义务制造，使用，提供销售或销售该发明。万一有判例以发明者没有积极实行其制造，使用，提供销售或销售该发明的义务为由，判该发明无效，那专利法就可能从隐含而变成明确要求发明者必须实现这项义务。这就极大提高了专利的门槛，反而会对发明创造形成极大的阻碍。这显然不符合专利法的目的。
笔者曾用上述问题在网上做过一次问卷调查。结果选择第一条，也就是回答“专利是公布发明的一种方法”的人最多。这也难怪，许多赢利性质的公司或非赢利性质的大学和科研机构都将专利做为考核员工表现的指标之一。专利的一个重要功能确实是鼓励和保护创新。但这种保护是通过商业手段来实现的。一旦获得某项专利，那就是国家给了专利权所有人合法的垄断。但这种权利的实施是专利权所有人自己的责任。发现，证实别人对专利所有权的侵权是专利权所有者自己的责任。他或她必须通过法律手段，赢得诉讼，获得赔偿。国家不会对专利权所有者提供额外的帮助。
所以归根结底，专利的价值在于其商业价值。我们接下来再用实例来说明专利的商业价值。
作者：hwarrensen 在 海归商务 发贴, 来自【海归网】 http://www.haiguinet.com
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 专利101：什么是专利？ -- hwarrensen - (2993 Byte) 2010-12-20 周一, 07:53 (1254 reads)
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