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 《海归黄埔军校》课程《中国的商业环境和法律环境》第五章《合同法与合同漏洞欺诈的补救与防范》:读懂合同文件 |
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《海归黄埔军校》课程《中国的商业环境和法律环境》第五章《合同法与合同漏洞欺诈的补救与防范》:读懂合同文件 -- 安普若 - (15286 Byte) 2004-12-28 周二, 16:11 (3857 reads) |
安普若
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作者：安普若 在 海归黄埔军校 发贴, 来自【海归网】 http://www.haiguinet.com
如何阅读英文合约(刘承愚律师．黄怡君小姐) -- 伍 定义条款（Definitions）
伍 定义条款（Definitions）
在开始介绍定义条款的各种功能、方法及内容之前，先要说明如何在一份英文合约中辨别哪些是已经被定义的概念，而这些概念的定义条款又要到合约的什么地方去找，得先弄清楚这两个问题，才有可能继续阅读理解合约要规范的真正实体内容。
一、辨别被定义词与寻找定义条款
第一次阅读英文合约的人可能都会注意到，合约里有很多字的第一个字母都用大写，例如"agreement"写成"Agreement"、"seller"写成"Seller"、"price"写成"Price"等等，而这些字既不是一个句子的第一个字，也不是人名、地名、月份等英文文法里特别规定的名词，为什么要大写呢？
事实上这些大写的字母就是用来表示这些概念已经在合约的其它地方被赋予特定的定义，与一般名词的意义已经不相同了，阅读合约的人应该特别注意，因此用第一个字母大写的方式作为标示与区别。例如"Agreement"可能被定义为「本合约」，而不再单纯的只有「合约」的意思；"Seller"可能专指合约的某一方当事人，而非指任何「卖方」； "Price"可能被定义为「因本买卖合约买方所应给付卖方的价金新台币一百万元整」，而非单纯「价格」的意思。
所以阅读英文合约的时候，只要一看到第一个字母大写的名词，就应该在合约的其它地方寻找该名词的定义条款，才知道所指为何。一般英文合约撰写人习惯将定义条款摆在合约主文第一条，尽可能将整份合约中需要定义的全部概念集中在一起，因此理论上来说读者应该在进入其它主文条款之前，就已经阅读过定义条款了，如果忘了前面是怎么定义的，就翻回第一条找找，通常不会失望。
只是读者才刚开始阅读合约的第一条，对这份合约的了解仅限合约序文所提供的基本资料，除非读者具备处理此类合约的丰富经验，对合约中可能出现的内容在阅读之前就已经可以大概猜想出来，否则还没有进入合约的其它主文条款，就接触到一大堆名词的定义，在理解与记忆上都不容易，尤其是法律关系复杂、篇幅冗长的合约，定义条款甚至长达数页，读者这么一路看下去，恐怕后面遇到第一个字母大写的字时，已经忘记前面第一条定义条款是怎样定义这个概念的了。其结果就是不但在阅读第一条的时候觉得无聊又花时间，阅读其它条文的时候又因为已经忘记前面的定义，而时常要往前翻看。
为了解决这种问题，国外有少数学者与实务律师已经开始改变这种传统的习惯，将定义条款放在整个合约主文的最后面，或是放在可以将阅读负担减低到最小的适当位置（此种作法显然需要丰富的合约撰写经验与技巧）。然而这种作法在国外尚属少数，在台湾看得到的英文合约中更几乎从来没有，定义条款多半还是都被安排在合约的第一条。
因此作者的建议是，如果定义条款不多，可以乖乖按照合约条文的顺序慢慢阅读，但是如果光定义条款就有十几二十句，那么不妨先把定义条款摆在旁边，直接阅读其它的主文条款，等到这些被定义的名词一一出现的时候，再回头参阅第一条给予它们的定义，这样可能可以比较轻松，也比较节省时间地了解一个复杂的合约。
有时候因为定义的适用范围只限合约的一小部份，或者有其它撰写合约技巧上的问题，有些名词的定义可能要往合约的后面去找，而非集中在第一条，这时候合约撰写人应该会在名词第一次出现的时候作适当的说明，例如：
The exchange rate between US Dollars and New Taiwan Dollars shall be the spot offered rate published by Bank of Taiwan at 11:00 a.m. Taipei time as of each Payment Date (as defined hereinafter).
美金与新台币之汇率，应以台湾银行于各付款日（见以下对「付款日」之定义）台北时间上午十一时所公布之汇率为准。
二、定义条款的重要性
将合约中所牵涉到的特定用语加以定义，是很重要的工作，目的在将语言有限的精确性提升到最高，尽量限制对同一语词作出不同解释的可能性，以避免法律关系的模糊不清引发争议。例如专利权授权契约的当事人对于营业秘密的保护，可能有以下的约定：
The Licensee shall not divulge to any third person any trade secret having to do with the business of the Licensor that shall come to the knowledge of the Licensee by reason of this Agreement , during the term of this Agreement and for three years after the termination of this Agreement.
被授权人于本合约期间及本合约终止后三年内期间，不得将因本合约而得知授权人之营业秘密，泄露给任何其它第三人。
这样的约定看起来已经很完整了，除了 "Licensee" 、 "Licensor" 及 "Agreement" 这几个大写字通常会在这个条款出现于合约之前，就给予适当的定义以外，还有什么概念需要定义呢？问题就出在于"any third person"里面的"person"这个概念，究竟范围如何？「自然人」包括在内或许没有问题，但是「法人」属于这里所说的"person"吗？或许依照合约上下文可以推知，当事人的意思里"person"包括「公司」，那么在中华民国法律上欠缺「法人格」的「合伙组织」算不算是这个条款里要规范的"person"呢？为避免这种解释上的困扰，同时也为避免意图违约的当事人玩文字游戏，当事人就会考虑在合约第一条加入以下的定义条款：
"Person" means－
(i) a natural person& and any corporation or other entity which is given, or is recognized as having, legal personality by the law of any country or territory; or
(ii) any unincorporated association or unincorporated body of persons, whether formed in the United Kingdom or elsewhere, including a partnership, joint venture or consortium.
本合约所称「人」包括－
(i) 自然人、法人、或依照任何国家或领域之法律，享有法人格之主体。
(ii) 在英国或其它地域所组成之非法人组织，例如合伙组织、合资组织、财团组织等等。
-- individual
如果要特别表示「自然人」（natural person），而排除「法人」的概念，通常会使用"individual"来代替"person"这个字，可以减少疑义。
依照同样的道理，英文合约中常常出现的，还有以下对于「单、复数」及「阴、阳性」名词的范围定义：
"Stock Certificate" includes "stock certificate" and "stock certificates".
"He" includes "he" and "she".
"His" includes "his" and "her".
"Him" includes "him" and "her".
本合约所称「股票」，包括单数与复数。
本合约所称「他」，包括「他」与「她」。
本合约所称「他的」，包括「他的」与「她的」。
本合约所称「他（受格）」，包括「他（受格）」与「她（受格）」。
三、定义的方法
除了提高语言的精确性外，定义条款也有其经济效益上的优点，将合约前后不断出现的特定概念用简单的一两个字代替，避免重复冗长的叙述占去太多不必要的篇幅，同时让合约所要规范的客体一目了然，减轻阅读上的负担。例如X、Y两家公司订立一个工程承包契约，为避免每次提到当事人一方或双方时，都必须叙述两家公司的全名，因此就在合约中第一次（通常是在序文的第一段）记载两家公司的全名时，就在公司全名的后面分别以括号的方式给予简称："Owner"（业主）与"Contractor"（承包业者），自此合约任何一处再提及当事人者，皆以这两个简称代替即可。
This Contract is made and entered into this first day of March, 1978 by and between X Corporation, a corporation organized and existing under the laws of the State of New York with its principal office at (address) (hereinafter referred to as the "Owner")&, and Y Company Ltd., a company organized and existing under the laws of the Republic of China with its principal office at (address) (hereinafter referred to as the "Contractor").
主营业处设于 （地址） ，依美国纽约州法律组织存在的X公司（以下称「业主」），与主营业处设在 （地址） ，依中华民国法律组织存在的Y公司（以下称「承包业者」），于公元一九七八年三月一日订立本约。
-- hereinafter referred to as ...
"hereinafter"就是「以下」，"referred to as..."就是「称做...」，合起来当然就是「以下简称...」的意思了。但是这四个字并非不可省略，换句话说，括号里面如果只写the "Owner"和the "Contractor"，也是可以的。
如果某些概念比较复杂，不容易用上述括号的方法定义，也可以独立地以一个定义条款为之，例如以下条款在定义"Affiliate"，即「关系企业」：
For the purpose of this Agreement, "Affiliate" of any party to this Agreement means any corporation which, directly or indirectly, controls such party or is controlled by such party or is under common control with such party, where "Control" means power and ability to direct the management and policies of the controlled corporation through ownership of or control of more than fifty percent of the voting shares& of the controlled corporation by contract or otherwise.
本约中所提到当事人任一方之「关系企业」，系指直接或间接控制该当事人，受该当事人控制，或与该当事人受同一控制之企业体。前述「控制」指透过契约或其它方式，掌握受控制企业体百分之五十以上之股东投票权，而能主导该企业体之经营与政策的能力与权力。
-- For the purpose of ...
依照各个合约不同的需要，对某个概念定义的适用范围可能也会不同，本例中对关系企业的定义将适用于整份合约，因此定义条款就以"For the purpose of this Agreement"开头。如果某概念只需要在某「节」中适用，就可以用"For the purpose of this Section"。
-- voting shares
投票权（"voting rights"）是股东因持有股份而享受的的重要权利之一，用以参与公司董事与监察人之选任，以及其它与公司经营相关的决定。一般而言，根据中华民国公司法上的「股东平等原则」，股东每持有一个普通股（"common share"）就享有一个投票权。例外情形者，如特别股（"preferred shares"）、公司本身持有的库藏股（"treasury shares"）、或同一股东持股数量超过一定比例等，投票权就可能受到剥夺或限制。
四、附件（Attachment）的利用
在某些特定性质的的合约中，所牵涉的客体概念必须尽量鉅细靡遗地表达出来，以充分、明确地规范当事人间的权利义务关系。此时为求清晰，除了在合约本文中做概括的定义外，可以再利用「附件」做更详细完整的说明。（关于附件之运用，详见第贰编之拾陆「合约之附件」）
For the purpose of this Agreement, "Products" means all types of the machineries manufactured by Manufacturer as are specified in Attachment& A hereto.
本约所称「产品」，指制造人所制造如附件A表列之各式机器。
-- attachment = exhibit = schedule = annex
"attachment"是我们最熟悉的「附件」说法，其它还可能在英文合约中用来表示「附件」的有"exhibit" 、 "schedule" 、 "annex" 等等，都是同样的意思。
五、国际惯例的引用
不同国籍的当事人，由于各该国家所使用的法律各不相同，可能对同一个名词会产生不同的解释，造成适用上的困扰与权利义务的混乱。要避免这种问题的发生，除了可以依照上述各种方法，由合约撰写人自己为这些名词下统一的定义外，在某些性质的合约中还可以借助于国际既有的惯例规则，例如针对国际贸易，有国际商会（International Chamber of Commerce; 简称 "ICC"）所作成的国际贸易条规（International Commercial Terms;简称 "Incoterms"），对 "FOB" 、 "C&F" 、 "CIF" 、 "Ex-Ship" 等国际贸易上常用的专有语词都有统一的定义，当事人只要指明双方同意适用某一个版本的 "Incoterms" 作为解释的依据，就可以省去很多定义上的麻烦。
The trade terms used in the Contract, such as "CIF", "C&F", and "FOB" shall be interpreted in accordance with "Incoterms 1994".
本约所使用之"CIF"、"C&F"及"FOB"等贸易条件，皆依据一九九四年版之国际贸易规约为解释。
六、其它常见的定义条款
以下再提供读者一些英文合约中常用，且内容多属一致的定义条款。
"Business Day" means a day on which banks and foreign exchange markets are open for business in the Republic of China and New York.
「营业日」指在中华民国与纽约，银行与外汇市场营业之日。
"Property" means property, assets, interests and rights of every description, wherever situated.
「财产」包括财产、资产、利益、权利等。财产之所在地在所不问。
"Expenses" include costs, charges and expenses& of every description.
「费用」包括各种形式的金钱支出。
-- costs, charges, expenses
"costs"、"charges"、和"expenses"就像中文里所说的「花费」、「支出」、「费用」一样，至多只有语意学上的差别，在法律上除非特别指明（例如「诉讼费用」、「律师费用」），否则指的都是金钱支出，没有什么差别。英文的撰写合约习惯上，喜欢像这样尽可能把所有表达同一概念的字句全部放到合约里，一网打尽，以免影响权利义务关系的明确。
"Proceedings" means any proceedings before a court or tribunal (including an arbitration), whether in the Republic of China or elsewhere.
「程序」指在中华民国或其它国家法院所进行的任何程序，包括仲裁在内。
-- tribunal
"tribunal"原始的意思，指的是法庭里较地面为高的裁判官座位席（现在英文里的裁判席仅简单称做"the bench"），后来演变为统称「裁判官」的集合名词（a group having the power of judging），至于现在的法律文件或其它相关资料里提到的"tribunal"，通常和"court"没有两样，就是「法院」的意思。
"Address" means－
(a) in relation to& an individual, his usual residential or business address; and
(b) in relation to a corporation, its registered or principal office in the Republic of China.
「地址」一词－
(a) 就自然人而言，指通常之居所或工作场所。
(b) 就公司而言，指位于中华民国之注册所在地或主营业所。
-- in relation to...
某概念的定义条款，如果适用范围仅限于合约的「特定部份」，可以用 "for the purpose of ..."来为定义条款起头，前面已经说过。而如果定义条款是针对合约的「特定概念」，就用"in relation to..."来界定，例如上面所举的例子，「地址」分别在「自然人」或「公司」两种情况下，需要不同的定义，于是需要"in relation to"作为语句连结与概念划分的工具。
"Written", in relation to a notice under this Agreement, includes those sent by telex or fax.
本合约之「书面」通知，包括以电报或传真所为之通知。
作者：安普若 在 海归黄埔军校 发贴, 来自【海归网】 http://www.haiguinet.com
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