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 《海归黄埔军校》课程《中国的商业环境和法律环境》第七章《中外法律之比较》:合同英译理解过程中的“合法”前提和“求信”标准 |
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《海归黄埔军校》课程《中国的商业环境和法律环境》第七章《中外法律之比较》:合同英译理解过程中的“合法”前提和“求信”标准 -- 安普若 - (9652 Byte) 2004-12-28 周二, 15:14 (3275 reads) |
安普若
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作者：安普若 在 海归黄埔军校 发贴, 来自【海归网】 http://www.haiguinet.com
研究民事诉讼准备程序的意义 -- 国外民事诉讼中的准备程序
王亚新：
更新日期：2004-3-2
一、研究民事诉讼准备程序的意义
目前在我国民事诉讼法学界，对准备程序进行研究的必要性或重要性正日益突现出来。而准备程序本身的意义，则是在民事、经济审判方式改革的进程中随着对公开审判的强调逐渐得到认识的。
我国的民事诉讼立法中，从1982年的试行法到现行法，都明确地规定了开庭审理的正式程序以及有关开庭审理前准备的程序，存在着相对于“开庭”而言的“准备”概念。（注：实际上，这样的结构在民事诉讼法正式立法之前的一些内部的程序规范中就已经可以看到。例如，可参见杨荣新等编，《民事诉讼法参考资料》（中央广播电视大学出版社，1986年）一书中所载最高法院于1956年、1957年、1979年在内部传达的有关民事审判程序的文件。）一般的教科书称为“审理前准备”或“开庭审理前的准备”，而对此概念的大致定义则是：审理前准备指法院在受理案件后到进入开庭审理之前所进行的一系列诉讼活动，按照民事诉讼法第113条到119条的规定和司法实践，这些诉讼活动主要包括送达起诉状和答辩状等诉讼文书、告知当事人诉讼权利和合议庭组成人员、审核诉讼材料并调查收集必要的证据，以及有的场合下追加当事人、移送案件，等等。（注：例如可参见，柴发邦主编，《中国民事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社，1992年，366—367页；常怡主编，《中国政民事诉讼法学》《修订版》，中国政法大学出版社，1997年， 263页，杨荣新主编，《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社，1997年，325页。）
从法律规定的程序结构以及学说上的解释来看，法院处理解决民事案件的主要场面应该是以公开审判为原则的开庭审理。一般而言，法院以及当事人从案件的受理后到开庭审理前从事的种种活动，至少在理论上都是以开庭为前提，为开庭作准备的诉讼行为。这些行为或活动构成了诉讼流程到达开庭之前的一个阶段。但是，在实际上支配了民事经济司法实践的原有审判方式中，“开庭审理和开庭前的准备”这一概念上和阶段性的区分却很不明显。由于开庭审理并没有真正得到重视，法官办案的主要精力放到了法庭之外询问当事人、调查取证以及背对背或面对面的反复调解等活动上，一般情况下大部分案件的处理都结束在这一阶段。开庭审理往往只是在调解无效，需要下判决时，在通过请示领导等方式得到了最终结论的前提下才予以举行，结果是导致了“先定后审”等庭审形式化或走过场的现象（注：作为实务界权威人士对这种审判方式一般特征的描述，参见王怀安，“审判方式改革是我国民主和法制在审判领域的重大发展”，最高人民法院研究室编，《走向法庭——民事经济审判方式改革示范》，法律出版社，1997年，24页。）。既然开庭审理本身因实际上发挥的作用十分有限，从而被置于无足轻重的位置，以开庭作为前提，只是为这种正式的审理作准备的程序自然也失去了重要性。在这样的审判模式中，尽管有关的诉讼活动依然存在，但可以说作为准备的程序以至“开庭前准备”的概念本身事实上却已经被消解掉了。一段较长的时期以来无论在学术界还是实务界，对研究准备程序问题以及对准备程序概念的认识都相当淡漠的现实就植根于这种状况之中。
但是，自九○年代民事经济审判方式改革全面推开以来，开庭前准备的重要性和研究准备程序的必要已越来越多地为学者和实务界人士所强调。这一倾向与审判方式改革的特点以及遇到的问题紧密相关。尽管各地法院推行审判方式改革的尝试多种多样，但一个共同的特征就是把开庭审理重新放到了审判的中心位置。为了强化当事人收集和提出证据的责任，避免法官在庭外接触单方当事人等“暗箱操作”的作法，有的法院试行了“一步到庭”或“直接开庭”，即开庭前基本上不在庭外作调查询问等了解把握案情的工作，把审理的重点放到正式的开庭上，通过开庭审理来逐渐了解把握案情。但是这种尝试在实践中似乎遇到了不少问题。例如，一个重要的问题就是如果不作事前的准备，开庭审理常常会因不得要领而难以控制掌握，达不到所期望的效果。但另一方面，如果还是靠首先进行庭外的询问、调查等方式来了解纠纷情况，等有了把握再来开庭的话，是否会回到开庭审理走过场或“先定后审”的老一套上去则又成为问题。看来，没有开庭前充分的准备工作，难以展开内容真正充实而有序的庭审；而庭前的准备如果不能作得恰如其份的话，却可能“喧宾夺主”，以至架空开庭审理本身。类似这样的一些问题就使如何在把审判的重点放在开庭审理的前提下恰当地重构准备程序开始成为实务界和学术界共同关心的课题。
目前在各地民事经济审判方式改革的进程中，许多法院正在进行多种不同的尝试，努力通过为开庭审理作准备的司法实践探索新的路子，逐渐形成一些合理且有效的准备样式。其中一些具体的作法已经不能完全被现行法律条文上的有关规定以及教科书所述“开庭前准备”的概念或内容所涵盖。然而在理论界，配合司法实践中的探索对准备程序进行研究的工作，却只能说刚刚开始起步。这种工作一方面意味着对现行法规的有关条文进行体系性的解释，形成某种法律解释学上的理论来支持改革；而另一方面，如果审判方式改革中重构准备程序的进展已很难局限在现行法律解释的框架内，则需要从立法的角度，围绕有关规定的修改或扩充来考虑准备程序体现在法律规范上的应有形态。这两方面的工作都亟待深入。不过，本稿的研究重点却不直接放在法律文本的解释或立法修改建设的提出上。考虑到准备程序的重构是一项实践性极强的任务，同时又牵涉到许多有关诉讼、审判原理的基本理论问题，准备程序的研究首先有必要在尽可能贴近司法实践中遇到的具体问题这一前提下展开某种基础性原理性的考察。从这样的认识出发，本稿试图利用比较法的部分资料，在理论上重新思考准备程序的概念、意义和功能，进而对重构我国民事诉讼准备程序的方向以及民事经济审判方式改革中遇到的若干有关问题提出自己的见解。希望通过这样的工作能够为在上述两个方面开展进一步的研究提供某些基本的素材和理论前提。
以下，在第二节首先简要介绍国外民事诉讼制度的有关情况，对英美法系和大陆法系的代表性国家中民事诉讼准备程序的概念、含义以及牵涉到的问题层面进行整理和比较。第三节则进一步围绕国外有关民事诉讼准备程序立法的最新动向和司法实践中运用准备程序的经验等材料，对有关的几个原理性问题作一点更加详细的分析。在此基础上，最后的第四节用来集中讨论在我国的民事诉讼中如何重构准备程序的问题，目前的民事经济审判方式改革中有关开庭前准备的一些尝试或作法将在通过比较法考察而获得的视角、观点之下加以重新审视和评价。
二、国外民事诉讼中的准备程序
各国的民事诉讼制度依属于英美法系还属于大陆法系的不同，其准备程序的样式呈现出很明显的区别。下面，以美国作为英美法系的代表性国家，以德国和日本作为大陆法系的代表性国家，分别给这些国家民事诉讼中的准备程序作一个素描，并进行简单的比较。
1.英美法系民事诉讼的准备程序
英美法系国家诉讼程序的一个共通特点就是一审程序明显地可以分为trial与pretrial这两个大的阶段。（注：除了美国法之外， 笔者主要是通过日语文献接触到英美法系其他国家情况的。兹列举这些文献如下：田中英夫，《英美法总论》（上、下），东京大学出版会，1980年；日本司法研修所编，《英国民事诉讼的运营》，法曹会，1996年；金祥洙，《澳大利亚的民事司法》，信山社，1997年；小岛武司编著，《诉讼法法系之再考察》，中央大学出版部，1999年（本书是1995年在意大利召开的国际诉讼法学会各国报告的日语版。这里参照了其中关于加拿大、新西兰等国民事诉讼的部分）。）trial 在许多方面与大陆法系诉讼中的“开庭审理”有共通性，这里就暂称为开庭审理，与此相应，pretrial总体上也能够被视为开庭前的准备阶段。但同时，这两者相对于大陆法系而言也都有着自身的明显特征。从历史上看，trial 是由陪审听取当事人双方进行的证明活动和相互辩论后对案件事实做出最终判断的审理过程。尽管在今天，尤其是民事诉讼领域，陪审的使用已经不是那样普遍和频繁，但因陪审制度而带来的许多程序上的特征却依然存在（注：在英国，1933年的立法对民事诉讼采用陪审限制在若干特定的案件上，民事诉讼的司法实践中采用陪审的情况也几乎已经成为例外。但是，由法官主持trial进行审理时，该法官就不会参与pretrial 的准备活动，他与陪审员一样只是在开庭时才首次接触到案件。参见前注田中英夫，《英美法总论》（下），东京大学出版会，1980 年， 452 —453、456—457页；小岛武同，《诉讼法法系之再考察》，249页。美国民事诉讼中陪审的使用比英国频繁一些。）。就影响形成准备程序样式的要素而言，这些特征主要有：
a. 由于陪审在被召集到做出评决这一过程在成本等方面的特点，trial必须采取集中审理或连续审理的方式。 即一旦开庭就必须在短时间内将案件审理完毕并达到最终的结论。这就使一审的流程明显地呈现为前后两个阶段：前一阶段一般占据较长时间， 是为trial 作准备的pretrial过程；而后一阶段的trial 一旦开始就将在很短时间内结束一审程序。
b.由于陪审只是在开庭前才被召集，他们仅仅通过trial 才接触把握案情并做出最终判断。这意味着对案件事实进行认定的主体完全不参与开庭前的准备活动。 事实上， 在英美法系的对抗制（adversarysystem）传统下，pretrial阶段的准备活动历来是由当事人（尤其是作为其代理人的律师）所从事的。尽管近些年来存在着法官更多更深地介入这一阶段，主动对当事人的准备活动进行管理的明显趋势，但作为准备程序的pretrial阶段主要由当事人进行并主宰的事实尚未发生根本的改变。
c.由于非法律专家的陪审必须在较短时间内集中地听取证据和辩论并做出判断，开庭前所作准备活动的主要内容就是必须使案情能够在开庭时以某种适合于集中审理和陪审判断的样式被呈示出来。这意味着无论多么复杂的案件，都必须被整理还原到若干相对单纯的争执焦点上，且对这些争点有可能只需做出“是”或“否”的简单判断。这个特点导致了pretrial和trial在内容上的明确分工：pretrial只是整理争点，决定当事人收集的证据哪些是允许在开庭时提出的；而trial 则是对在庭上被提出的证据和构成争点的事实做出判断。
关于英美法系民事诉讼中的准备程序形态及其特征，还可以用美国的情况为例作一些更为具体的说明（注：在美国由于实行联邦制，联邦与各州的民事诉讼制度有所不同。这里的介绍以联邦地区法院管辖的一审案件审理程序为中心。 笔者主要依据了以下教科书中的有关章节：fleming james. jr, geoffrey c. hazard jr and john leubsdorf,civil procedure, fourth edition, little, brown and company,boston 1992; joseph w. glannon, civil procedure: examples andexplanations, third edition, aspen publishers, inc. 1994;mary kay kane, civil procedure, fourth edition, westpublishing co. 1996. r. lawrence dessem, pretrial litigation:law, policy and practice, second edition, west publishing co.1996.此外，关于美国联邦民事司法的一般情况， 已存在不少中文资料可供参考，兹列举笔者接触到的有关文献如下：沈达明编著，《比较民事诉讼法初论》（上、下），中信出版社，1991年；白绿铉，《美国民事诉讼法》，经济日报出版社，1996年；杰弗里·c.哈泽德，米歇尔·塔鲁佛著，张茂译，《美国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社，1998年；宋冰编，《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社，1999年。）
美国民事诉讼的准备程序在1938年制定并实施。联邦民事诉讼规则之前，可以说一直以“诉答程序”（pleading）作为其基本内容，即诉讼过程主要由pleading和trial两个阶段构成。 所谓诉答程序就是当事人双方通过交换诉状和答辩状来确定争执的焦点，以便开庭审理时能够围绕这些争点提交证据，进行证明和辩论。尽管诉答程序的样式和内容等有所演变，但使案情的提示达到符合陪审判断的程序来为trial 作准备的这一功能本身却没有根本变化。诉答程序不再直接发挥准备功能，从而也不再构成pretrial阶段主要内容的这一重大变化，则是由1938年的联邦民事诉讼规则带来的。这个法律大幅度地简化了诉答程序，使其功能转移到当事人彼此之间请求或主张的相互“告知”（notice）上（注：关于诉答程序及其演化过程，参见上揭fleming james. jr. 等，leubsdorf,civil procedure,pp.137—148；小林秀之， 《新版美国民事诉讼法》，第三章；前注，白绿铉，《美国民事诉讼法》，37—42页。）。而形成争点、寻找并决定在法庭上提交的证据等直接为trial 作准备的功能，则被交给了晚近规定的“发现程序”（discovery ）和“审理前会议”（pretrial conference）。从这时开始， 美国民事诉讼中所谓准备程序的内容，至少就其主要部分而言，就是上述的两种程序。 （注：不过， pretrial 的概念在英语文献中有多种含义。 有专指discovery和pretrial－conference的情况，也有包括pleading 在内的用法。例如，joseph w. glannon, civil procedure: examples andexplanations, third edition,aspen publishers,inc.,pp.611 —612。）
discovery（也译为“开示程序”）同样源于英国法， 但却在美国法中被发展到极致。一方面这一程序已在相当大的程度上替代了正式开庭审理的功能，实际上构成了美国联邦民事诉讼程序的主体部分；另一方面又因其伴随的深刻问题而成为美国80年代以来民诉程序改革的焦点或主要对象。discovery 的基本含义是当事人双方（实际上为其律师）从对方及第三者获取有关案情的信息和收集证据的程序， 法律规定的discovery方法主要有庭外的证人证言笔录、质问书、 提出书面及物品的要求、精神及身体状态的检查以及自认的要求等。（注：关于发现程序的沿革与主要内容，可参见上揭r. lawrence dessem, pretriallitigation law, policy and practice, pp. 203— 281. flemingjames. jr等，civil procedure,pp.231－276。）这种发现程序的目的、功能以及有关的内容可以从以下几个方面来解释。
a.帮助当事人双方了解掌握对方对案情的认识，以便明确争执焦点之所在或形成争点本身。
此项功能或目的可以说构成了为开庭所作“准备”的最重要部分，尤其是集中地体现在质问书（ interrogatories ）与自认的要求（request for admission）这两种发现方法中。 质问书与自认要求是一方当事人以书面方式就案情、证据所在、对方关于特定事实的认识或主张等情况直接向另一方当事人提问，被询问的一方在一定条件下有义务如实回答，且这些回答在此后案件的审理中往往对回答者本身具有拘束力。通过这两种方法，当事人不仅有可能获得证据线索，更主要地是可以直接了解对方关于案情的认识，确立自己一方的对应策略，结果往往能够使争执的焦点在较早时期就得到固定。
这里有必要对“争点”（issue）这一概念略加说明， 因为此概念可以说在相当程度上体现了当事人主义诉讼及对抗制的本质。所谓争点包含着两层意思。首先，争点是这样一种事实，当事人双方围绕其真伪或存在与否持有完全相左的主张，处于争持不下的状态。审判意味着中立的第三者对此事实做出是或否的判断，以解消争执状态。对于当事人之间不存在争议的事实，无论第三者自身持什么样的见解，原则上都不能自行再将其作为判断的对象。在美国民事诉讼中，开庭前准备一个主要的任务就在于，无论多么复杂的案件，当事人自身都必须将其“凝缩”到若干明确的争点上，以便开庭时能够围绕这些争点展开攻击和防御，并使陪审最终能够只是简单地作出“是”或“否”的判断。发现程序，尤其是其中的质问书和自认要求这两种方法就是当事人通过双方的相互作用来形成或固定争点的重要手段。其次，与上述特点直接相关，争点还必须是对于解决案件至关紧要的事实，或者说是案件真正的焦点。如果当事人的任何一方认为有争议的事实本身无关紧要，或者在案件的真正焦点上并不存在实质性的争议，就可以向法院提起不经开庭审理而只就法律问题做出简易判决（summary judgment）的申请。至于哪些事实能够视为案件的焦点，无疑与适用于该案件的法律是什么的问题紧密相关，争点的形成往往意味着适用于特定案件的法律得到确定。在美国的诉讼制度上，探索并向法院提示应该适用的法律也被作为当事人自身的任务。在此意义上，当事人（不用说实际上是其律师）通过发现程序以形成争点的过程也是探寻并提示所适用的法律的准备过程。
b.为当事人提供了收集证据的强有力手段，以便使开庭审理时双方的攻击防御能够建立在具有充实材料的基础上，并保证经短时间的集中审理后即做出的结论在实体上有更高程度的妥当性。
发现程序中规定的庭外证人证言笔录、书面及物品的提出要求、精神及身体状态的检查等方法使当事人能够直接向对方或其他人获取证据。由于争点的明确或形成往往是在掌握了一定证据的前提下逐渐完成的过程，证据的收集首先可以被视为整理并形成争点这种准备活动的一环。但作为开庭前的准备，旨在加强当事人收集证据能力的发现程序起到的更重要作用则在于为双方在法庭上的举证、反证及辩论等攻击防御活动提供充实的材料，从而使陪审或事实审理法官在此基础上就争议的事实作出的最终判断能够最大限度地接近实体的真实。同时，发现程序的目的或功能并不限于提高实体方面的妥当性，加强当事人收集证据的能力在程序上还有着保证“公平竞技”（fair play ）的含义和纠正证据所在不平衡等情况的政策目的。法律赋予当事人获取只有对方才能接近的证据这一能力，是期望真正实现当事人双方在对抗制下的所谓“武器对等”原则，并防止任何一方在开庭时突然提出另一方完全不了解也无法进行有效防御的主张、证据等“突袭”的作法。
值得强调的是，在美国民事诉讼中，与开庭审理主要是双方当事人相互举证并反驳证据、进行辩论的对抗过程这一特点相对应，开庭审理前的准备阶段不仅完全由当事人自行收集证据，且在这个阶段同样充满了对抗性。发现程序在结构上以当事人之间的双面关系及相互作用为前提，联邦民事诉讼规则提供了直接调整这种关系或相互作用的程序规范，如能够向对方取得的证据之范围、拒绝出示证据的保密特权、无正当理由而不回应对方提示证据的要求时所受制裁等规定。长期以来，法官对当事人之间这种双面关系或相互作用过程的介入基本上只是应当事人提出的申请（motion ， 也有译为“动议”的）而进行“听审”（hearing）， 并根据上述联邦民事诉讼规则中的有关程序规定作出裁决。这种消极介入的情况在进入80年代以后才开始逐渐有所改变。
c.在使当事人对案情、自己一方和对方在掌握证据的强弱态势以及诉讼结果的预测等方面获得更加明白清醒的认识这一基础上，促进双方通过和解及其他方法尽早达成不需要经过开庭审理的纠纷解决。
发现程序不仅是以形成争点、收集证据的方式来为开庭审理作准备的诉讼阶段，同时也是当事人双方摸索不经过开庭而达到纠纷解决这一可能性的过程。许多案件本来会耗费开庭审理所需的宝贵资源，却因发现程序的实施而消失在开庭前的准备阶段。在使国家能够把有限的司法资源集中于较少数确实需要以开庭审理的方式来解决的案件上这一意义上，发现程序促进和解或其他解决方法的作用至少就诉讼制度的总体来说，仍然可以被看做“为审理作准备”的内容之一。
从民事诉讼的实际状况来看，美国的原告及其律师似乎更倾向于通过提起诉讼来迫使对方进入谈判交涉、或谋求在讨价还价中的有利地位。这种作法也是使百分之九十以上的案件都未到达开庭审理阶段，而在此之前以和解或其他通过谈判交涉的方法得到了解决的背景之一。（注：参见，谷口安平，《程序的正义与诉讼》（王亚新，刘荣军译），中国政法大学出版社，1996年，35页。这种情况的另一个背景则是经济上的诱因，即提起诉讼时需要缴纳的诉讼费非常低廉。）事实上，通过收集证据和了解对方认识及意图的过程，发现程序能够帮助当事人重新估价自己一方的立场和主张，从而使和解有可能在更明确的案情事实基础上较容易地达成。除了和解之外，案件解决于开庭审理之前的情况还包括撤诉、缺席判决以及上述的简易判决等等。
围绕和解的谈判交涉活动同样主要只是在双方当事人及其律师之间展开，法官主动介入进行调解的情况通常属于例外。但是这种状况从80年代以来同样开始改变。由于案件的增加所带来的资源压力以及对当事人自身和解的质量所产生的不安，美国的民事司法改革把促进和解的达成和提高和解的质量作为其重要内容之一。在今天，开庭审理前的纠纷解决已不限于和解等传统的方法， 多种多样的adr （alternativedispute resolution，替代开庭审理的纠纷解决方式）也在诉讼的准备阶段被提供给当事人选择。 （注：adr 又分为“法院之内”（courtannexed adr or court sponsored adr）与“法院之外”两类。前者附属于诉讼过程，目的在于替代开庭审理；而后者则是诉讼之外的纠纷解决，目的在于替代诉讼或审判本身。这里所说的adr主要指前者。 关于adr的一般情况，参见王亚新，“纠纷、秩序、 法治——探寻研究纠纷解决和规范形成的理论框架”，《清华大学法律评论》第2辑，1998 年，16—17页。）关于这方面的情况，下文还要涉及。
发现程序自1938年由联邦民事诉讼规则规定以来至今，一直是美国民事诉讼一个不可缺少的重要部分。这一事实本身就说明该程序确实应制度设计的期待而在相当程度上发挥了上述的种种功能。但从70年代后期开始，针对发现程序自身存在的问题以及由此而发生的滥用发现程序现象的批评也越来越尖锐。经常被指出的主要问题就是由于当事人及其律师在缺乏法院监督的情况下不受限制地向对方和第三者取得证据，导致了开庭前准备阶段过份地消耗时间，结果是开庭的拖延和整个审判过程的长期化。同时，使用于向对方收集证据或回应对方开示要求的资源大部分转化为高额的律师费用，使当事人的经济负担大幅增加，极大地提高了诉讼成本。一部分诉讼代理律师还利用对方穷于应付开示要求的处境，以发动大量开示方法的策略来迫使对方同意并不公道的和解方案。鉴于这些批评，自80年代以来，联邦民事诉讼规则数度修改，增加了主动开示（disclosure）和对使用发现方法的次数等进行限制的条文。同时，一部分法官也加大了主动介入开庭审理前阶段的力度，开始积极对案件的准备过程进行管理。而这些介入或管理的最主要方式，就是作为准备程序的一部分，且其重要性越来越大的“审前会议”（注：关于审理前会议，参见上揭，r.lawrence dessem, pretrial litigation:law,policy and practice,pp.491 —521; fleming james et al,civil procedure.pp.281—286.日本司法研修所编， 《美国民事诉讼的运作》，法曹会，1994年，114页。）。
审前会议（pretrial conference）与发现程序一样，由1938 年的联邦民事诉讼规则引入开庭前的准备阶段。该规则的第16条规定，法官可以根据自己的程序裁量权限在适当的时候把双方当事人（一般是其代理律师）召集到一起，就案件的争点以及双方准备在法庭上提出的证据名单等进行协议。 根据协议的结果， 法官可以发布“审前命令”（pretrial order）把开庭时审理的争点和将要提交的证据等事项固定下来。这种命令的内容对当事人具有拘束力，即到了开庭时双方不得再随意对已决定的争点和证据等加以变更。由此可看出，当时审前会议的实质内容就是由法官出面，帮助当事人归纳或总结通过发现程序从事准备所获得的结果并将其固定下来，以便给开庭审理提供一个事前的完整计划。实证的研究也表明，在相当长的时期内，法官一般只是在发现程序结束以后，开庭审理之前的二、三周内召集一次审前会议。
但是，在上文所述的法官加强了对案件准备阶段的管理这一趋势下，1983年修改的联邦民诉规则第16条却在很大程度上改变了审理前会议的内容和性质。为了有效地实施对诉讼进行的早期管理，审前会议原则上已不再是只召集一次，而是至少要召集两次以上。第一次会议一般于发现程序的初期或开始前召开，目的主要是确定准备活动的大体日程以及开庭审理的时间， 所以往往称为“决定日程的会议”（schedulingconference）。而最后一次会议（final pretrial conference ）则在归纳总结当事人准备活动的结果，为开庭制定审理计划的同时，也努力寻求当事人之间在开庭前和解的机会。在初期和最后的两次会议之间，法官可以随时根据需要召开若干次会议来控制准备活动的进展并尝试说服当事人达成和解。由这些情况可见，审前会议的功能已经不仅仅停留在单纯地总结归纳准备活动结果和制定开庭审理的计划上。为了加快当事人的准备进程，防止诉讼的延误，法官可以通过召集审前会议来主动对发现程序进行管理。同时，尽量促使当事人和解或通过利用各种诉讼内adr方法来实现开庭前的纠纷解决也成为审理前会议的目标之一。
进入90年代以后，美国进一步加快了对民事司法及诉讼程序进行改革的步伐。 （注：参见， 古闲裕二， “美国的民事司法改革——以1990年的civil justice reform act为中心”，载日本司法研修所编，《美国民事诉讼的实际情况》，法曹会，1997年。）主要由发现程序和审前会议构成的准备阶段也是改革的重点之一。上述两种程序的变化发展很大一部分就是在这种背景下发生的。目前，民事司法的改革仍然在进行之中，关于准备程序改革的实际情况已有一些报告予以披露。在将英美法系民事诉讼准备程序的一般情况与大陆法系进行比较以后，进一步讨论准备程序涉及到的若干原理问题时，我们还要介绍和考察美国民诉准备程序改革的某些实际情形。
2.大陆法系民事诉讼的准备程序
大陆法系国家的民事诉讼作为总体来看，在不存在陪审以及由此而来的许多特点上与英美法系国家区别开来；另一方面，同属大陆法系的国家又可以依其民事诉讼样式的不同划分为若干支系。（注：例如从上揭小岛武司编著，《诉讼法法系之再考察》一书来看，大陆法系至少又可再分为日耳曼、拉丁和斯堪的纳维亚等三个支系。参见34页。）例如同为大陆法系的代表性国家，德国与法国的民事诉讼就明显地呈现出许多不同的特征。考虑到我国民事诉讼从大陆法系受到的影响主要来自德国，以及法国民事诉讼的特点与我国情况的距离等因素，（注：法国民事诉讼以书证为中心的证据原则，开庭审理的内容只是口头辩论、证据调查在准备阶段完成等特征，从我国民事诉讼的角度来看都不太容易理解。这正说明了我国近代民事诉讼制度从形成时期以来所受法国的影响极其有限。关于法国的民事诉讼制度，可参见，张卫平、陈刚编著，《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社，1997年。）以下只以德国和直接继受了德国法的日本作为大陆法系的代表，对其民事诉讼的准备程序进行考察。（注：关于德国民事诉讼的一般情况，除了以下两种英文文献外， 笔者主要参照的是日文文献。 peter gottwald,"simplified civil procedure in west germany, " the americanjournal of comparative law, vol. 31, 1983 （该论文有张茂的节译，载上揭宋冰编， 《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》）；peter smits and marc ynzonides, "german civil procedure, " inh. t. snijders, ed. access to civil procedure abroad(translated by benjamin ruijsenaars), sweet & maxwell ltd. ,london, 1996.）
由于不是陪审而是职业法官对案件事实和证据做出判断，也由于许多其他因素，德国和日本民事诉讼中的“开庭审理”以及相关的“准备”这两个概念既与英美法系的trial和pretrial有许多共通性， 同时又存在很大的差异。在法官和双方当事人（或其代理律师）出庭、由当事人提示证据和进行辩论、实行“公开、对席、口头、直接”的原则等方面，德、日民事诉讼中的“开庭审理”与trial 一致。 但是， 区别于trial 在整个诉讼中原则上只能有一次是位于诉讼最终阶段的集中或连续的审理等特征，“开庭审理”则可以有若干次，不集中或非连续地分布于特定案件从开始到终结阶段的整个诉讼过程。与“开庭审理”的这种特点直接相关，所谓“准备”的概念就出现了两种含义。首先，“准备”可以指法官、当事人及其律师在开庭审理（又称“口头辩论期日”）之前或之间从事的几乎一切庭外的诉讼行为或活动，由于这些活动归根到底都必须体现到开庭时提示的证据和展开的辩论上，因此可能被看作为开庭审理所进行的准备。但是德国和日本的民事诉讼法学说一般不把这些活动的总体理解为“准备程序”本身。因为在两个国家的民事诉讼制度上，都有关于特定的“准备程序”的规定。这就是所谓“准备”的另一种含义。而两种不同含义的“准备”分别与上述意义上的“开庭审理”相结合，就构成了两种不同的审理结构。这两种结构无论从制度上还是从司法实践的角度来看，都可以说现实地存在于德国与日本的民事诉讼一审程序之中。
第一种结构是当事人及其律师先在庭外收集证据，通过与对方交换诉状、答辩状等文书的方式了解案情，以及进行其他必要的准备，然后法官在指定的日期开庭审理，主持辩论和证据调查。不过，由于当事人只是部分地提出主张和证据，开庭审理的结果总会发现还需要进一步在庭外作准备并再次开庭。于是，又重新开始“庭外准备—开庭审理”的过程。这一过程也许会重复多次，直到法官最终形成了完整的心证，对案件作出终局判决。当然，在诉讼的整个过程中，随时都可能且事实上也经常以和解或其他非终局判决的方式终结案件。可以看出，这种审理结构意味着整个诉讼过程中不存在明确的程序阶段，可以说是虽有“准备”却没有“准备程序”。从程序的内容上看，“证据的收集、争点的形成”与“证据的审查、事实的判断”一般也是交替进行的。
第二种结构则是案件受理后先进入法律所规定的特定准备程序，当事人在法官的主持下相互提出主张以形成争点，并围绕这些争点各自收集证据。等到准备活动达到了争点都确定下来、准备提出哪些证据等攻击防御的方法也已经决定的程序，案件才被提交最终的开庭审理。最终的开庭审理采取集中或连续的审理方式，原则上是一次性的证据调查和辩论之后即作出终局判决。采用这种结构的诉讼过程明显地可以分为“准备程序—最终开庭审理”的两个阶段，准备活动主要是在制度化的准备程序内被从事或进行的。至少在理念上，前后两个阶段的内容分化为“证据的收集、争点的形成”与“证据的审查、事实的判断”。从这些特点看来，第二种审理结构确实与英美法系非常接近。不过需要指出的是，德国和日本的准备程序中基本上不存在类似于发现程序那样最大限度地保证当事人向对方或第三者收集证据的机制。同时，与英美法系的准备程序原则上由当事人自行运作不一样，德国和日本的法官自始至终主持、控制着准备程序的进行。此外，在法律规定的多种准备程序中，有一种是以开庭的方式来从事整理争点等准备活动的（德国法的制度称“早期第一次期日方式”，日本法的制度称“用于准备的口头辩论式”）。经一次甚或数次开庭的准备之后才进行最终的开庭审理，用于准备的开庭称为“准备期日”，而最终的开庭则称“主要期日”。采用这种方式的审理结构意味着“准备”概念并不一定只是相对于“开庭审理”而言的，有必要给以这两个概念更灵活的理解。关于这一点，下面还会涉及。
德国和日本的民事诉讼法上早就存在关于准备程序的规定，但审判实务却与法律规定有相当的距离。很长时期以来，司法实践中的实际情况一直是有“准备”而无“准备程序”的第一种审理结构占据主流地位。不过近若干年以来，通过法官、律师在实务上的改革试验和立法的修改，包含着正式准备程序的第二种审理结构已经开始支配这两个国家的民事诉讼。以下分别对德、日两国民事诉讼中准备程序的推移变迁作一个简单的描述和考察。
19世纪后期德国统一之后成立的民事诉讼法典中，除了有关“准备书面”（即开庭前当事人提出的诉状、答辩状等文书）的规定之外，还针对有复杂的数额问题需要计算等情况的某些特定种类案件，规定了由合议庭指定的单独法官（“受命法官”）负责主持的准备程序。但这种程序不仅在法律上本来就属例外，实践中也极少得到运用。此后，1924年对民事诉讼法的修改扩充了有关准备程序的规定。准备程序的适用不再限定在特定种类的案件上，只要审判长认为有必要，就可以从合议庭中指定一名法官先单独对案件进行预备性的审理。该受命法官在帮助当事人整理争点并根据需要在一定程度上审查有关证据之后，可以采取进行调解或作出缺席判决等各种早期终结案件的措施。如果案件缺乏早期终结的条件，则在为开庭做好准备的基础上被移交给合议庭正式审理。但是，这些规定却未能真正在审判实务中扎下根来，适用准备程序的案件只占了很少的比例，而大部分案件的审理都呈现出上述的第一种结构。这种情况一直持续到70年代。
1976年，在以所谓“斯图加特方式”为代表的一部分法院进行试点所获得的经验基础上，经过了相当时间的立法修改和讨论过程之后，当时的联邦德国国会通过了旨在全面修改现行民事诉讼法的所谓“有关简化审判程序及加快审理进程的法律”（ das gesetz zur verainfachung und beshleunigung gerichtlicher verfahren, bgbi. 1976, 1 3281.简称“简略化法”），并决定此项法律于1977年7月1日起开始施行。（注：这项法律采取的是将民事诉讼法典中被修改了的条文汇编在一起的方式。）简略化法的目标在于真正实现上述第二种审理结构：经过充分准备的程序阶段，以围绕争点而进行的证据调查和辩论为内容的开庭（“主要期日”）原则上只有一次，进行充实集中的审理后即作出最终判断以终结案件。为此，该法律规定了两种准备程序，一种是“早期第一次口头辩论程序”，另一种则是“书面准备程序”，由负责审理的法官根据裁量从中选择。法官如果选择了早期第一次口头辩论程序，则在审查诉状后决定第一次开庭（口头辩论）的期日并通知双方当事人的代理律师届时出庭。双方在第一次开庭前可以通过交换答辩书、再答辩书等文书进行准备。第一次开庭主要用于整理争点和证据，但法官根据情况可进行调解或作出缺席判决、中间判决等决定，如果案情简单，也可以经适当的证据调查和辩论之后对案件事实作出最终判断。通过第一次开庭所进行的准备（必要时也可能有数次用于准备的开庭）之后，法官在与双方代理律师协议的基础上对最后开庭集中审理的期日（主要期日）、以及作为主要期日审理对象的争点、证据等事项做出决定。到了主要期日，当事人以前没有提出的主张和证据原则上已不能再行提出来作为审理对象（这种法律效果称为“失权”）。如果法官选择的是书面准备程序，则必须在向被告送达诉状的同时规定提出答辩状的日期。被告在收到诉状的两周之内必须表明自己是否进行争议，如果决定防御就必须在法官规定的日期内提出答辩。法官在向原告送达被告方的答辩时还可以决定原告方提出反驳答辩文书的日期。经过这样的书面交换等准备之后，法官同样就主要期日等事项做出决定。在主要期日开庭审理的阶段，当事人在书面准备过程中没有提出的主张和没有事先请求在开庭时予以审查的证据原则上同样发生失权效果，不能再行提出。
立法上以实现“准备程序＋主要期日开庭审理”的审理结构为目标，就准备程序作了种种明确的规定。但是，这些规定在民事诉讼实务的运作中是否能够真正地扎下根来，或者说，实际上简略化法的目标究竟在多大程度上得到了实现，这却是另外一个问题。简略化法实施以来，关于诉讼审判实务中对准备程序的运用状况已有不少实证的调查提供了报告和数据。（注：关于这些调查及其提供的信息和数据，参见吉村德重，“诉讼促进与辩论的充实·活跃——西德简略化法的理想和实际”，《井上正治还历纪念论文集》（下）；阿尔弗莱德·瓦尔希切法著、丰田博昭译，《简略化法对审判实务》的影响，彼得·艾伦斯、小岛武司编，《西德民事诉讼法的现在》，中央大学出版部，1988年；吉野正三郎，“简略化法的成果和展望”，《法律家》第914号，1988年； 日本律师协会德国民事诉讼视察团编，《德国民事诉讼的实态》，成文堂，1995年。）总的评价是，尽管由于种种原因长期形成的第一种审理结构不可能在一朝一夕彻底改变，但通过实务界人士对有关准备程序等新规定的积极运用，第二种审理结构已在司法实践中扎下根来，并开始成为案件处理方式的主流。例如，80年代后期在德国最大的巴伐利亚州各级法院实施的调查表明，经常选择早期第一次口头辩论方式准备程序的法官在基层的地方法院（amtsgericht）为40％， 在管辖案件标的较大的地区法院（landgericht）则为51％； 经常选择书面准备程序的地方法院法官为48％，地区法院法官则为44％；基本上不选择准备程序的法官在地方和地区法院分别为12％和5％。来自联邦司法部的数据也表明，从1983年到1985年，德国民事诉讼中开庭期日的次数总体上已大幅度减少，开庭一至二次即告终结的案件占到了案件总数的75.1％；而在简略化法实施之前的1967年到1970年，需要开庭六次以上的案件却占了案件总数的50.1％。（注：参见上注，吉野正三野，《简略化法的成果和展望》。）
日本的情况与德国有很大的类似性。1890年制订的日本近代最早的民事诉讼立法直接继受了当时的德国民事诉讼法典。关于准备程序同样蹈袭了德国法的规定，即只是对需要数额计算等有限的几类案件适用准备程序。1926年对民事诉讼法进行的修改与德国民诉法的修改相并行，取消了准备程序适用范围的限定，同样规定法院可依裁量将任何案件先交准备程序，由单独的受命法官负责整理争点和证据，做好准备后再行开庭审理。但是总的来说，关于准备程序的规定在民事司法实践中并没有能够得到切实执行，实务上占主流的一直是“准备＋开庭→准备＋开庭……”的第一种审理结构。
这种局面开始发生根本性改变是在进入80年代以后。以东京、大阪等大都市的法院为中心，许多法官在律师的配合下开始尝试一种称为“辩论兼和解”的新的审理方式。采用这种审理方式的法官在征得当事人同意的基础上，于主要开庭期日之前将双方当事人及其代理律师召集在一起，不是在公开的法庭上而是在办公室或在和解室内就案件的争点、证据进行非正式的讨论。如果法官认为时机成熟也可以进行调解，争取促使当事人达成和解；如果没有达到和解，则在整理了争点和做出哪些证据将允许提交开庭时审查的决定以后，确定开庭的主要期日。争取在做好这些准备的前提下，达到通过主要期日的一次开庭审理即作出最终判断的目标。由此可看出，“辩论兼和解”是一种将准备程序与法官调解结合在一起的审理方式，其主要目的之一就是以“准备程序＋主要期日开庭审理”第二种审理结构取代当时仍占主流地位的第一种审理结构。由于法官与双方当事人及其各自的代理律师围着圆桌而坐，不拘形式地发言和讨论，类似一种非公开的会议，因此又称“圆桌样式”。（注：关于“辩论兼和解”的实际运作情况和理论上的讨论，参见，铃木正裕，“关于‘辩论兼和解’方式”，《民事诉讼杂志》36号，1991年；交涉与法研究会编，《裁判内交涉的逻辑——关于辩论兼和解的思考》，商事法务研究会，1993年。）这种审理方式因其在加快诉讼进程及促进和解等方面取得的实际效果，80年代以来很快在全国管辖一审案件的法院得到了普及，而且也获得了来自诉讼法学界的有力支持。但同时仍有一部分学者和律师对“辩论兼和解”方式在是否属于法律允许范围内的作法、其非公开的性质是否会侵害当事人的程序保障权利等问题上持批评和保留的态度，因而存在着明显的争论。（注：作为对“辩论兼和解”方式的代表性批评意见，参见，荻原金美，“对所谓‘辩论兼和解’的管见”，《判例时代》734号，1990年。）
在这样的背景下，日本从1990年开始正式展开了对民事诉讼法的全面修改，准备程序的重新设计则是其重点之一。1996年6月， 国会通过并公布了新的民事诉讼法。与旧法相比，有关准备程序的规定得到了大幅度的充实。新法规定了三种样式的准备程序，即书面准备方式、用于准备的口头辩论方式、会议型的准备方式。书面准备方式和用于准备的口头辩论方式大致分别相当于德国简略化法所规定的书面准备程序和早期第一次口头辩论程序。不过，日本的书面准备方式由于规定了“当事人居住在远方或其他类似情形”作为适用这种方式的限定范围，因此是不像德国法上的书面准备程序是可以普遍适用的程序。另一方面，会议型的准备方式却是在德国法上找不到相对应制度的程序，显然其直接的来源或原型就是日本自身司法实践中的“辩论兼和解”方式。但是，在保障当事人双方在场的对席审理、一定条件下允许旁听、准备阶段终结后交付开庭正式审理的形式等方面所设的规定，都可以说充分意识到了对“辩论兼和解”方式的批评。从这个角度来看，会议型的准备程序也具有从制度上推动实务中兼有准备和调解两种性质的“辩论兼和解”方式向准备方面“倾斜”的效果。尽管这三种准备程序在法律上都并非强制适用，而是法官在听取当事人意见的基础上根据裁量进行选择的对象。但由于新的立法成立之前实务界已有广泛试点的经验，因此新法开始施行后有关准备程序的的规定很快得到了较普遍的适用。这一点已在大体上为若干实证的调查所确认。在这个意义上，可以说目前日本民事诉讼的一审案件已经在相当的程序上实现了以“准备程序＋主要期日开庭管理”两阶段为内容的第二种审理结构。
从以上简单的介绍可以看出，无论德国还是日本的民事诉讼，都有一个从无明确的阶段并多次重复“准备＋开庭”的审理结构占据主流的状况向强调“准备程序＋主要期日开庭”的两阶段结构转移过渡的过程。这也是一个实务界和法学界通过司法实践中的多种尝试、理论的累积深化以及法律的修改等方式不断努力改革或改进审理结构的过程。就大陆法系中的德国法系统而言，案件通过开庭前的准备活动再加上一次性的开庭审理即告终结的两阶段结构，本来应该是民事诉讼法上所想定的审理结构原型。不过考虑到案件不同的复杂程度等具体情况，同一案件的审理有若干次开庭的情形也是法律所允许的。但是由于种种原因，无论德国还是日本，长期以来多次重复“准备＋开庭”的审理结构却成了审判方式的主流。尽管这种情况的形成既由一定社会的、历史的条件所规定，本身也发挥了相当的正面功能，但随着社会生活和商业环境的变化，占主流地位的审理结构所带来的种种问题却达到了不能坐视的程度。主要的问题在于当事人（多数情况下是其代理律师）从事的准备活动缺乏紧迫感而过于散漫，到了开庭时只能或者由于诉讼策略的考虑而仅仅提出部分主张和证据，导致无法进行充分的辩论和审理，结果法官不得不重新设定庭外准备的时间，间隔性地多次开庭。由此造成的后果一方面是审理的时间往往拖得过长，与越来越加快了节奏的商业社会日益不相适应；另一方面则是开庭审理的许多场面失去了当事人双方真正交锋进行辩论的实质内容，成为使当事人本身极度缺乏参与感的仪式性过程。于是，提高诉讼或审判整体的效率和真正使开庭时实现具有充实内容的辩论和审理过程就成为审理结构以及准备程序改革的目的。“准备程序＋主要期日开庭”的两阶段结构归根结底也是为达到这些目的的手段之一。不过，应该看到司法实践中也存在着不少无须适用准备程序的案件，而且根据具体案情混合使用不同审理结构以及不同准备程序的情况似乎也并不少见。总之，在目前，通过准备程序的运用等方法进一步提高诉讼效率和充实开庭审理的改革，在德国和日本都仍处于进行过程之中。
来源：雅典学园
转载自：法律思想网
作者：安普若 在 海归黄埔军校 发贴, 来自【海归网】 http://www.haiguinet.com
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