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倍魄: 李某某案认定嫖娼有法可依

狼协
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标题: 倍魄: 李某某案认定嫖娼有法可依 (1593 reads) 时间: 2013-10-08 周二, 11:37

作者：狼协在海归主坛发贴, 来自【海归网】 http://www.haiguinet.com

李某某案认定嫖娼有法可依(2013-10-07 23:35:41)转载▼标签：疑罪从无嫖内强奸梦鸽通奸杂谈分类：时事点击

李某某案经北京市海淀区法院一审宣判，五被告人被判强奸罪成立。但只要认真查阅法律法规，仔细分析案情、更主要的是领会最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》中所体现出的司法精神，我们就不难认定李某某案系一次卖淫嫖娼的社会治安事件，而非涉及刑罚的强奸案，李某某案的一审结果为错判。

对于“强奸罪”我国刑法并没有给出认定标准，只是直接使用了“强奸”的概念。例如《刑法》第二百三十六条有“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑”的内容。请注意，我国刑法明确规定了强奸罪的受害人是女性，从而把性权利受到侵害的男性排除在了法律保护之外。

不仅成年男性不受强奸罪的保护，未成年男性的性权利保护也法律空白。因与16岁华裔学生Kevin发生性行为，今年6月，美国高中女教师Sayar认罪“三级强奸罪”被判缓刑。但这样的“女奸男”的强奸定罪在我国是不可能发生的。不仅如此，2010年5月9日深夜11点多，42岁男保安将宿舍里的一名18岁男同事“强奸”，导致其轻伤。但北京市朝阳区法院最终只能以“故意伤害罪”判处“强奸施害者”有期徒刑1年。

我国法律“强奸罪”专门用于保护女性，而男性的性权利处于法律保护之外，这使得司法人员在面对复杂案情时，或多或少偏向于主张保护女性的权利。尽管有网友调侃，是成年人杨某某违法向未成年人色情陪酒后“强奸”了李某某等人，但从中国法律的角度，男性不可能成为强奸罪的受害者。

由于我国《刑法》并没有强奸罪认定的相关条文，我国法院对于强奸罪如何认定，大部分法律依据都来自于1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》中的意见。《若干问题的解答》中提出“强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为。”

从刑法学的角度看，男女之间的性行为只有强奸和通奸两种，夫妻婚内性行为没有单独区别出来。显然，卖淫嫖娼中的男女性行为是有金钱或财物交易的双方自愿的通奸行为。由此，《若干问题的解答》中给出的“把强奸同通奸加以区别”的要点，对区分“强奸”与“卖淫嫖娼”不仅是非常权威的指导，而且对全国法院的审判工作都具有约束力。

这些原则精神如何区分出“强奸”与“通奸”，我们就必须以同样的原则精神区分“强奸”与“卖淫嫖娼”，否则，就不能体现司法的严肃性和一致性！

如何把强奸同通奸加以区别？《解答》有如下意见：

①有的妇女与人通奸，一旦翻脸，关系恶化，或者事情暴露后，怕丢面子，或者为推卸责任、嫁祸于人等情况，把通奸说成强奸的，不能定为强奸罪。

在办案中，对于所谓半推半就的问题，要对双方平时的关系如何，性行为是在什么环境和情况下发生的，事情发生后女方的态度怎样，又在什么情况下告发等等事实和情节，认真审查清楚，作全面的分析，不是确系违背妇女意志的，一般不宜按强奸罪论处。如果确系违背妇女意志的，以强奸罪惩处。

②第一次性行为违背妇女的意志，但事后并未告发，后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的，一般不宜以强奸罪论处。

《解答》的这两条内容，特别能反映最高司法权威机关对于强奸罪认定的“公平”和“审慎”的原则，意在防止强奸罪名的滥用影响社会的和谐稳定。食色性也。男女两性关系，与吃饭睡觉一样，每天每时都在大量发生，无论你是寻常百姓，还是达官贵富，都不应当因司法疏漏而被“强奸”罪枉。

这里，上述第一条的精神实质是，不允许任何女性借由强奸指控达到报复、嫁祸、推卸责任等恶意目的；

第二条的精神实质是，承认“妇女的意志”可能存在的客观变化：在两性关系中，如果女性一开始不愿意，后来转换成自愿行为，就不宜以强奸罪论处。

既然卖淫嫖娼是通奸行为中的一种。我们不妨仿照，翻译成以下等效的原理和认定原则，以区分“强奸”与“卖淫嫖娼”：

①有的妇女与嫖客卖淫，一旦纠纷，关系恶化，或者有嫖资争议，肢体冲突，或者加价未果、事后反悔等情况，把卖淫说成强奸的，不能定为强奸罪。

在办案中，对于有暴力行为的嫖卖活动，要对双方既往的行为如何，性行为是在什么环境和情况下发生的，事情发生后女方有没有收钱，又在什么情况下告发等等事实和情节，认真审查清楚，作全面的分析，不是确系违背妇女意志的，以卖淫嫖娼论处。如果确系违背妇女意志的，以强奸罪惩处。

②性行为开始时违背妇女的意志，后来女方自愿发生性行为，或者有收钱等一系列配合完成性交易行为，且事后私下勒索又未第一时间告发的，一般不宜以强奸罪论处。

上面两条，无论对公安机关做出“卖淫嫖娼”的行政处罚决定，还是对检察机关和法院对“强奸罪”的诉讼审理，都是最权威的规则。这些规则表明，我国的司法精神，是以审慎的态度适用强奸罪，而并非有些律师所理解的“基本上是女方说了算”。

而另一方面，《治安管理处罚法》对于“卖淫嫖娼”也是直接使用概念，对于如何认定也没有涉及。2000年2月29日，最高人民法院在回复重庆市高级人民法院《关于董国亮不服重庆市公安局大渡口区分局治安管理处罚抗诉再审请示一案的请示报告》中明示：“‘卖淫嫖娼’，一般是指异性之间通过金钱交易，一方向另一方提供性服务以满足对方性欲的行为。至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼行为的认定。”

1995年8月10日，公安部《关于对以营利为目的的手淫、口淫等行为定性处理问题的批复》中认为“卖淫嫖娼是指不特定的男女之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为。”批复强调了发生性关系的男女的“不特定”性，且未限于男性给付金钱、财物，女性出卖肉体。2001年2月28日，该批复被公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》所废止：“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。”

可以看出，“卖淫嫖娼”的概念与时俱进，打击范围从异性间买卖扩展到也包括同性间的交易。

段万金律师在博客中发表文章《谁来界定卖淫嫖娼？》（https://t.cn/zHDkfBr）认为：“刑法没有界定卖淫嫖娼，治安管理处罚法同样没有界定卖淫嫖娼，公安部既然无权解释界定刑法上的卖淫嫖娼，自然也无权界定治安法上的卖淫嫖娼，刑法和治安法的卖淫嫖娼性质是一样的，情节轻微治安处罚，情节严重组织者刑事处罚，波推、打飞机如不构成犯罪也就不构成治安违法，卖淫嫖娼从法律上普遍共识是狭义性行为，即使有争议不应由公安部界定，最次都要最高法界定，最应当警惕公安部扩权滥用权力。”

从经验上，公安机关总有扩权的冲动，在认定卖淫嫖娼上也一直有积极性，但由于李某某案的敏感性和知名性，公安部门从一开始就非常“收缩”。李肖霖律师证实：“梦鸽在案发后，李天一在供述当中都一再报案，在侦查刚开始的阶段梦鸽就书面报案，报案文件是我所律师所写，但均被拒绝，不得已才在8月份公开报案。所谓的当时不报案是不了解案情的人的误传。因此与杨某案发当时收钱，后又企图谈判要五十万元未果后报案无可比性。”

随着社会生活的变化发展、经济生活的活跃，法律权威部门应当尽早出台区分“强奸”与“卖淫嫖娼”的司法解释。李某某案受到举国关注，这也许是个最高法给出司法解释的好契机。正如段万金律师的观点，公安部不应当有司法解释权，行政执法的原则也应当遵照最高法的相关司法解释，执法的认定标准应与司法上的认定标准统一。具体到“强奸”与“卖淫嫖娼”认定，由于最高法还没有出台直接区分二者的司法解释，无论公安执法还是司法审判都应当参照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》中区分“强奸”与“通奸”的原则精神。

以事实为依据，以法律为准绳。司法的公平正义，不应当让位于“舆情”。

《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》反映的是司法精神的审慎，这种审慎就表现在不是简单地套用“违背妇女的意志”，而是把“妇女意志”当成现实中复杂而又历经时间变化的、需要多种证据和行为来证实的东西。

强奸罪是用来保护处于性权利弱势的广大妇女的，不能被人利用做“一旦翻脸，关系恶化”的报复工具！

倍魄

2013/10/7

作者：狼协在海归主坛发贴, 来自【海归网】 http://www.haiguinet.com

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