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主题: 《海归黄埔军校》课程《中国的商业环境和法律环境》第四章《公司法》:美国合伙制企业法比较
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作者 《海归黄埔军校》课程《中国的商业环境和法律环境》第四章《公司法》:美国合伙制企业法比较   
安普若
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头衔: 海归元勋

头衔: 海归元勋
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文章标题: 《海归黄埔军校》课程《中国的商业环境和法律环境》第四章《公司法》:美国合伙制企业法比较 (2453 reads)      时间: 2006-9-28 周四, 12:12
  

作者:安普若海归黄埔军校 发贴, 来自【海归网】 http://www.haiguinet.com

美国合伙制企业法比较

信息来源: 国际经济法网(2006-3-14)


作者:沈四宝(对外经济贸易大学法学院院长、教授、博士生导师)郭丹(南京审计学院法学系讲师,英联邦注册会计师协会特聘《英国商法与公司法》大陆地区授课教师,沈四宝教授研究生)

[内容摘要]:本文基于美国合伙统一示范法及westlaw网站的最新案例,对美国的普通合伙、有限责任合伙、有限合伙、有限责任有限合伙、有限责任企业等几种合伙制企业组织形式作一概括的比较分析,从责任形式、税务负担、企业管理权及相关程序性规定等几个角度阐述了投资者在不同条件下选择不同的合伙制商事法律主体的利弊与取舍,旨在为中国的经济和法律工作者进一步了解研究西方国家复杂多样的合伙制企业组织形式提供一点参考,同时笔者期待中国法认可的合伙制企业组织形式能日益灵活与丰富,为投资者与企业家提供更广阔的经济舞台。

[关键词]:普通合伙(GP)、有限责任合伙(LLP)、有限合伙(LP)、有限责任有限合伙(LLLP)、有限责任企业(LLC)

Abstract: Based on the comparison of different types of partnership enterprises in the United States, such as: General partnership, Limited liability partnership, Limited partnership, Limited liability limited partnership, Limited liability company, the authors here illustrate how an investor choose any of them in consideration of its legal liability, taxation and management performance, etc. By introducing these diversified and flexible partnership enterprises of the western countries, the authors hope to see more of them will be adopted by the Chinese law in order to provide wider economic fields for the entrepreneurs and investors to conduct their commercial businesses in China.

Key Words: General partnership, Limited liability partnership, Limited partnership, Limited liability limited partnership, Limited liability company


一、引言

合伙制企业是人类社会最古老的企业组织形式之一,也是极具灵活性和具有顽强生命力的一类企业组织形式。自从有了人与人的合作营利行为,就有了合伙,其历史悠久。但是上升到法律层面的合伙法律制度及受其约束的合伙制企业则出现较晚。中世纪后的欧洲,合伙企业成为商人与出资人联合营利的重要工具与手段,合伙企业法律制度就发端于这一时期在地中海地区形成的商法(law of merchant)。美国的合伙制度起源于英国。英国的普通法院早在17世纪就已接受了欧洲大陆发展起来的有关合伙企业权利义务的商法原则,但直到1756年曼斯菲尔德就任首席大法官之后,有关合伙企业的商法原则才真正形成系统的理论体系,成为英国普通法的一部分。

美国早在立国之初便存在大量的合伙制企业,美国的合伙制度继承于英国的普通法原则,但其关于合伙的有影响的成文法的出现则是近百年的事。美国作为联邦制国家,其关于企业主体(包括但不限于合伙)的立法权限属于各州的立法机关。因此,由“美国统一州法全国委员会”制订的适用于普通合伙和有限责任合伙的《统一合伙法(1914)》与《修订统一合伙法(1994)》;适用于有限合伙和有限责任有限合伙的 《统一有限合伙法(1916)》与《修订统一有限合伙法(1985)》以及适用于有限责任企业的《统一有限责任企业法(1994)》等有关合伙性质企业的“统一法”并不具有法律效力,而是作为示范法的意义存在的。但必须肯定的是这几部示范法对美国各州的合伙制企业立法产生了巨大的推动作用,目前,几乎所有的州都参照相关的示范法制定了本州的各类合伙企业法。
合伙制企业的生命力就体现在其灵活性上,从最初的普通合伙企业(General Partnership)的基础上,在欧美各国逐步衍生出有限合伙(Limited Partnership) 、有限责任合伙(Limited Liability Partnership)、有限责任有限合伙((Limited Liability Limited Partnership)、有限责任企业(Limited Liability Company)等各类合伙性质的企业。它们之间既相联系又存在着微妙的差别。本文着重分析美国合伙制企业的历史发展、联系与差异,以期对中国的合伙制企业法的修改和完善有所借鉴。

二、普通合伙

在美国,普通合伙企业General Partnership适用《美国统一合伙法Uniform Partnership Act (UPA1914)》与《美国修订统一合伙法 Revised Uniform Partnership Act (RUPA1994) ,1996年、1997年两次修订》的示范原则。

RUPA1994对合伙的定义是:“两个或两个以上的人以营利为目的、对合伙财产进行经营而形成的社团,如非为依公司法、独资企业法、非营利性企业法等设立,则视为在当事人之间形成合伙关系,无论当事人是否有此意向 。” 该定义继承了UPA1914关于合伙是一种“剩余企业”的概念,即凡未登记为其他企业的人合的、营利性组织便推定为合伙企业,无论当事人是否有设立合伙的意思表示,也无须履行任何特定的成立手续。

普通合伙中的合伙人可以是自然人、法人或其他社会团体 ,条件是必须有经营行为且必须以营利为目的,仅仅共同拥有财产或非营利性组织不视为合伙法律关系。另外依英美国家合伙法的相关判例,如多人共同经营一项事业,“合伙协议”约定按一定比例在经营者之间分配毛收入(gross revenue),由每人各自承担其成本支出,则法律认为各经营者之间不成立普通合伙关系及连带责任 。合伙人之间应分配净收入(net profit),以体现普通合伙企业共享利润,共担风险的宗旨。

普通合伙在美国服务领域内是传统上被广泛采用的一种企业组织形式,常见于法律、会计、医疗等行业。这些行业采用普通合伙主要注重合伙人的专业技术以及他们之间的相互信任与合作关系。合伙人共同出资,共同经营管理合伙企业,在从事合伙经营过程中各合伙人互为代理人并承担忠诚和不竞业义务 ,所有合伙人对合伙企业的债务均承担无限连带责任 。对于合伙企业的利润与亏损,依合伙协议明示的比例分配,合伙人可以约定以出资多少作为分配盈亏的比例,也可以不将分配与出资挂钩;如合伙协议对盈、亏分配未作约定,依UPA1914与RUPA1994的示范原则,合伙企业的盈、亏在合伙人之间平均分配。这两部示范法,已被美国所有州采纳 。从上面我们可以看出,在美国,合伙协议有高出合伙法任意性规定的效力,此原则在中国法中亦同。

依UPA1914和RUPA1994的原则,普通合伙企业不缴纳企业所得税,各合伙人只缴纳个人所得税,因此不存在公司税负中的双重纳税的问题。但需要强调的是合伙人对合伙企业利润无论是否分配,都须按约定比例视为取得的收入缴纳个人所得税 。也就是说,税务机关在计算各合伙人的年度个人所得税时所依据的应纳税所得额并非合伙人当年实际从合伙企业分配的利润,而是将合伙企业的年度全部利润在合伙人之间按约定比例分割,视为应纳税所得,即使合伙企业根本未向各合伙人分配任何利润。这一点对效益良好的合伙企业的合伙人节税不利。对此,1997年美国国税局出台了新的税收政策,称为check-the-box rule,允许普通合伙企业自由选择按合伙方式或按公司方式缴纳联邦税 。

上文中已提到普通合伙的成立,一般不需要法定的成立文件,只要有一个共享利润共担风险的经营事实 ,即被视为在当事人之间成立普通合伙的法律关系。但RUPA1994创设了合伙声明申报制度 ,该申报制度是完全自愿的,而非强制性的。合伙声明申报的目的一方面是为市场交易人可以了解合伙企业,另一方面可以使普通合伙人享有一定程度的保护 。接受合伙声明申报的机关为美国各州的州务卿办事处,合伙声明包括合伙自然状况声明、合伙授权声明、合伙人退伙声明、合伙解散声明等。如退伙声明申报,在90天后第三人被视为已知晓该合伙人退伙的事实,该合伙人无须对此后的合伙债务承担连带责任 , 但对其退伙前已签订,退伙时尚未履行完毕的合同,该合伙人仍须承担无限连带责任 。

关于普通合伙企业的存续与解散问题,依UPA1914的规定:当一个合伙人死亡或退伙时,合伙企业解散并清算。但对于此项规定,合伙人可通过合伙协议约定排除,即可约定某个合伙人的死亡或退伙不影响合伙企业的存续,这也体现了合伙协议有高出合伙法任意性规定的效力的原则。当某合伙人死亡,其继承人有权继承该合伙人在该合伙企业中的权益,但无权要求分割合伙企业的财产,直到合伙企业解散并清算时。当合伙解散并清算时,合伙财产应首先用于偿还合伙债务。其中合伙人债权人与非合伙人债权人平等受偿,但鉴于合伙人对未清偿的合伙债务承担连带责任,实质上仍存在合伙人债权人债权滞后的效果。如合伙财产不足以清偿合伙债务,则各合伙人应按合伙协议规定的比例承担清偿责任,如有的合伙人无力清偿,则其他合伙人承担连带责任,当然,承担连带责任的合伙人对超出自己应承担的部分享有追偿权。

三、有限责任合伙

有限责任合伙 (Limited Liability Partnership) 的企业组织形式在英美都存在,我们将之译为有限责任合伙。有限责任合伙企业适用《美国统一合伙法Uniform Partnership Act (UPA1914)》、《美国修订统一合伙法 Revised Uniform Partnership Act (RUPA1994) ,1996年、1997年两次修订》以及美国律师协会起草的《示范有限责任合伙法》的示范原则。美国法将有限责任合伙(LLP)视为普通合伙(GP)的一种特殊责任形式,只有普通合伙才可以申请享有有限责任合伙的责任限制的保护。

有限责任合伙的合伙人均为普通合伙人,在经营管理上与普通合伙类似。不同的是在有限责任合伙这种组织形式下,对某一合伙人、员工等在提供专业服务时的错误、不作为、过失、低能力的或渎职的行为所产生的侵权与违约责任,全部合伙人以全部合伙资产为限对其债务承担有限度的连带责任,超过合伙资产总额的未偿付债务由过失合伙人独立承担无限责任,其他合伙人不再承担连带责任。美国德克萨斯州1991年《有限责任合伙法》规定:“一个专业合伙中的合伙人对另一合伙人、雇员或合伙代表在提供专业服务时的错误、不作为、疏忽、不合格或渎职的行为,除其在合伙中的权益外,不承担个人责任”。鉴于各州纷纷立法承认有限责任合伙,美国统一州法委员会对1994版本的《修订统一合伙法》作出修改,增加了有限责任合伙的规定。《美国修订统一合伙法(1997)》第306(c)节规定:“一个人并不仅仅因为他是一个合伙人而直接或间接地,包括以补偿、分摊、评定或其他方式对合伙成为有限责任合伙后所发生、设定、接受的可向合伙收取的债务负责,无论该债务系源自侵权、合同或其他义务。”各州关于责任限制与该示范规定不一致的地方在于,很多州的《有限责任合伙法》将有限责任合伙人的有限责任限定于因其他合伙人执业过错而产生的侵权之债,只有Colorado, Georgia, Idaho, Indiana, Maryland, Minnesota, Montana and New York 这几个州将有限责任合伙人的有限责任从侵权之债扩大到既包括侵权之债也包括违约之债 。


有限责任合伙(LLP)最早出现于上世纪九十年代美国的德克萨斯州,是八十年代末美国房地产和能源价格剧烈震荡导致美国全国性的银行和储贷机构纷纷倒闭的间接产物。债权人在巨额债权得不到满足的情况下,转而起诉为这些金融机构提供审计与法律服务的会计师事务所与律师事务所,要求合伙事务所与全部合伙人对有关合伙人的不当执业行为承担无限连带责任 。这样的结果使未参与引起该合伙债务行为、本身也无任何过错的合伙人与有过错的合伙人一并以个人财产承担合伙资产不足支付的因某合伙人的执业过错而产生的债务,而且很可能使无论有无过错的合伙人均倾家荡产,普通合伙中的这种连带责任的公正性受到了质疑,新的合伙类型——有限责任合伙应运而生,第一部《有限责任合伙法》于1991在德克萨斯州诞生并迅速被其他州效仿。

有限责任合伙的组织形式如今在美国被广泛适用于大规模的会计师事务所、律师事务所等专业性合伙企业,国际四大会计事务所 及绝大多数美国的律师事务所都采用有限责任合伙的企业形式,以避免几百上千的合伙人为自己并不熟悉的其他合伙人的执业过错连带承担无限责任 。

但是,有限责任合伙并不意味着合伙人完全解除了对合伙债务的无限责任。从各州有限责任合伙法的规定看,在以下三种情形下,合伙人需要对合伙债务承担无限责任(个人责任):(1)因合伙人本身的过错行为引起的对他人的债务或对第三人的侵权责任,该合伙人就必须对此承担个人责任;(2)合伙人如果参与了合伙的雇员的不当行为,或者负有监管责任的合伙人参与受其监管的雇员或其他合伙人的不当行为、渎职行为,或者明知其有不当行为或不行为而未能采取适当措施加以制止时,该合伙人要承担个人责任;(3)对于合伙在一般商业环境下发生的、法律明确排除在有限责任保护范围以外的行为,如未能偿还贷款,交付租金或履行其他契约义务等,合伙人依照传统合伙法的规则应当承担个人责任。上述第二种情形,特别是负有监管责任的合伙人对其下属或其他合伙人的执业过失所承担的个人责任,是《示范有限责任合伙法》所保留的合伙人个人责任中争议最大的问题,它涉及到如何界定“监管责任”的范围,其结果将直接决定着有限责任合伙这种新的组织形式到底能够在多大范围内解除合伙人的个人责任。由此可见,有限责任合伙(LLP)的合伙人对于他人过错能否享有有限责任保护只能就具体事件具体分析,而其对自己的过错则必须承担无限责任,这一点上与普通合伙无异。

美国许多州对有限责任合伙企业的业务种类不加约束,但纽约州、科罗拉多州、内华达州、俄勒冈州、加州等几个州的《有限责任合伙法》则把有限责任合伙的组织形式限于专业性服务行业。例如, 纽约州的法律就要求所有合伙人从事同一行业、拥有同类的执业证书,从事的行业限于注册会计师、律师、医生、牙医、设计师、专业工程师、土地测量师等。因此,在一定程度上讲,有限责任合伙在美国并不是一种普遍适用的商业组织形式,这与英国《有限责任合伙法》不同,在英国,有限责任合伙不仅可以为专业人士所采用,而且也适用于一般性的商业活动,是一种面向普通中小工商业人士的企业组织形式。

鉴于有限责任合伙的合伙人享有一定范围内的责任限制的保护,如何保护其债权人的利益成为有限责任合伙法律制度中一个不可回避的问题。在美国各州,一个被广泛采用的办法是建立替代性的赔偿资源。美国德克萨斯州《有限责任合伙法》规定,有限责任合伙企业必须建立10万元保险金,以作为合伙人个人连带责任的替代物,首开有限责任合伙为债权人建立替代性赔偿资源之先河。随后,各州对保险的金额要求逐渐提高,例如,特拉华州将保险金额增至100万美元,个别州甚至达到1500万美元。也有些州采取按每个合伙人或单项业务进行保险的做法。如保险单所提供的保险范围与有限责任保护的范围不一致,有限责任合伙企业也可以通过拨款设定特别基金对债权人提供保护。另外,美国有些州《有限责任合伙法》的对有限责任合伙的分派进行了限制。例如,加利福尼亚州的法律规定,合伙不能偿付到期应付债务时,或合伙资产数额不能偿付应当偿付的合伙内的优先债权时,不得进行分派。明尼苏达州和北卡罗来纳州则直接将公司法的利润分配规则适用于有限责任合伙,以扩大有限责任合伙企业的财产,尽量降低出现合伙财产加过错合伙人个人财产不足清偿债务的情况的发生。需要强调的是,如果有限责任合伙没有依法建立替代性赔偿机制,如未购买保险或未设立赔偿基金,或者在明知合伙不能偿付到期应付债务时仍对合伙财产进行分派,导致债权人的债权因过错合伙人的个人财产有限无法实现时,法官可自由裁量,适用“揭开有限责任面纱”的原则,要求所有人对未清偿的债务承担无限连带责任。

1997年美国国税局出台的被称为check-the-box rule的政策,同样允许有限责任合伙企业自由选择按合伙方式或按公司方式缴纳联邦税 。

有限责任合伙的成立不向普通合伙那样简单,有限责任合伙的合伙人为了获得有限责任的保护,必须向州政府提交由多数权益的合伙人通过的选择有限责任合伙的申请,在接受审查后,方可获得批准登记并需在当地的媒体上进行公告,其企业名称必须有LLP字样以标明其责任形式 。由普通合伙(GP)转换为有限责任合伙(LLP)的企业,对其转换前的侵权行为的法律责任无继承义务,该侵权行为的法律责任由原普通合伙企业的合伙人承担 。为维持有限责任合伙享有有限责任保护的地位,有的州要求有限责任合伙企业每年提交年度报告,以披露相关信息。在某一州注册成立的有限责任合伙企业受该州《有限责任合伙法》的约束,其在他州的执业行为一般不受限制,对其权利义务的确定,适用其注册州的相关法律 。有限责任合伙企业可因自愿或行政原因被解散和终止,个别合伙人的破产或退伙行为不影响有限责任合伙企业的法律地位。


四、有限合伙

有限合伙企业 (Limited Partnership,LP) 适用《美国统一有限合伙法Uniform Limited Partnership Act (ULPA1916)》、《美国修订统一合伙法 Revised Uniform limited Partnership Act (RULPA1976),(RULPA1985)》与《美国统一有限合伙法Uniform Limited Partnership Act (ULP2001)》的示范原则。

有限合伙在中世纪的欧洲就出现了,这种制度安排是由资金的所有者向贸易操作者提供资金,投资者按约定获取利润的一部分,通常是四分之一,但不承担超过出资之外的亏损;如果经营者不存在个人过错,投资者亦不得要求经营者对其投资损失承担赔偿责任。这种制度安排使中世纪欧洲财富的持有者,特别是贵族和牧师,能秘密进入商业活动获取丰厚利润,且承担的风险损失有限。有限合伙作为公司制度的先驱,极大地促进了中世纪欧洲及地中海沿岸贸易的发展。有限合伙制度首先为1673年法国商法所承认和保护,后来被1807年法国商法典23-28节吸收 。

美国的有限合伙制度完全是成文法的产物,是美国借鉴法国法的产物,并被传统法学者认为是对普通法原则的侵害。美国统一州法全国委员会先后发布了ULPA1916、RULPA1976、RULPA1985、ULPA2001几部规范有限合伙的示范法,这几部示范法被美国绝大多数州所采纳。

有限合伙是将一部分合伙人的有限责任与合伙的一次纳税待遇结合的一种商主体形式。上世纪初有限合伙制度在美国以成文法的形式被确定下来,有限合伙的企业组织形式被广泛用于各类风险投资的经营运作中。风险投资是将投资人的出资与理财人的服务完美结合的一种企业组织形式。二十世纪以来,风险投资行为采用的主要组织形式即为有限合伙(LP),且通常以基金的形式存在。简而言之,在有限合伙风险投资基金中,投资人以出资为限对合伙企业债务承担有限责任,而基金管理人以普通合伙人的身份对基金进行管理并对合伙企业债务承担无限责任。这样即能降低投资人的风险,又能促使基金管理人为基金的增值勤勉谨慎服务。

依责任形式的不同有限合伙中的合伙人分为普通合伙人(general partner)与有限合伙人(limited partner)两类,普通合伙人与有限合伙人可以为自然人或法人。在美国,依ULPA1916的规定, 有限合伙企业中至少有一位普通合伙人,他(他们)对有限合伙企业的债务承担无限连带责任,对有限合伙企业事务享有管理权,并对有限合伙企业及所有合伙人负有诚信和忠诚的义务 ;而有限合伙人只以其出资为限对有限合伙企业的债务承担有限责任,但有限合伙人对有限合伙企业事务无管理权,其一但介入对合伙事务的经营管理则被视为普通合伙人,承担无限责任。


这种对有限合伙人参与有限合伙企业的经营与控制的严格限制的法理基础是认为有限合伙制度是对普通法中合伙人无限责任原则的减损。随着普通法原则在商事主体法领域的影响日渐削弱,RULPA1985以成文法的形式授予了有限合伙企业中的有限合伙人广泛的参与有限合伙企业经营管理的权利,且不影响其有限责任的待遇。如有限合伙人可以成为普通合伙人公司的股东、董事、雇员;为有限合伙担保;提起派生诉讼;要求或参加合伙人会议;对改变有限合伙业务、解散清算有限合伙企业、抵押合伙财产、承担非常规债务、有限合伙人与普通合伙人的接纳与除名、有限合伙协议中规定的其他事项进行投票表决等等。上述法条中列举的事项被称为“安全港”,有限合伙人在上述范围内活动,且善意第三人明知其有限合伙人身份,便不会被认为参与控制企业,不会为自己带来无限责任的风险。且RULPA1985对该授权条款作扩大解释,即“列举的事项并意味着有限合伙人参与其他合伙事务构成对企业的控制。”有限合伙人的行为即使构成对企业的控制,该有限合伙人也不一定承担无限责任。在美国的司法实践中,只有在善意第三人与有限合伙企业交易时知晓某合伙人参与企业的经营管理,并合理信赖他是一个无限合伙人时,法官才判定该有限合伙人就该善意第三人承担无限责任。

在美国,有限合伙企业的成立必须向州务卿申报有限合伙证书(Certification),有限合伙证书的申报是有限合伙企业的性质被法律确认的标志,且企业名称中必须有LP字样,否则其将被视为普通合伙企业,所有合伙人均承担无限连带责任。依据RULPA1985,有限合伙证书的内容限于:有限合伙的名称、办事处地址、所有普通合伙人的名称与地址、有限合伙将终止的日期、其他事项。另外,根据RULPA1985,901-908节的指导原则,非本州的有限合伙,在本州进行商业活动,需在本州进行登记,不登记不影响有限合伙在本州商业行为的法律效力,也不影响有限合伙人的有限责任,但不允许该有限合伙企业在本州的法院提起诉讼或其他法律程序。

与有限合伙证书这一法定外部文件相对应的一个内部文件是有限合伙协议,有限合伙协议被认为是有限合伙的基础文件。有限合伙协议主要规定经营范围、存续期间、普通合伙人与有限合伙人的权利义务、利润分配、出资的转让、派生诉讼等事项,根据意思自治的原则,有限合伙协议的效力高于相关的任意性法律规范的效力。依据一般的有限合伙协议的规定,普通合伙人转让出资受到严格限制而有限合伙人可自由转让其出资,并通过这种方式加入或退出有限合伙企业,但他不能抽回出资。有限合伙企业的盈亏应按有限合伙协议约定的方式、比例在不同类合伙人之间及同类合伙人之间进行分配。如有限合伙协议中无相关约定(很少存在这种情况),则依据合伙人向有限合伙企业交纳出资的价值多少按比例分配,而不论合伙人的种类。已宣布但未实际派发的红利,构成合伙人对有限合伙企业的债权,合伙人债权人有权以自己的名义就该债权提起诉讼。另外,当有限合伙企业的利益受到了侵犯,作为企业管理者的普通合伙人在有限合伙人的要求下,如拒绝对该侵害行为提起诉讼(特别是侵害人是普通合伙人本人或其利害关系人),有限合伙人可以有限合伙企业的名义,对侵害人提起派生诉讼,派生诉讼的法律后果直接归属于有限合伙企业。有限合伙企业的普通合伙人对不参与企业经营的有限合伙人负有披露企业信息的义务,有限合伙人对其出资享有证券法对股票持有人的某些保护措施。

有限合伙企业在解散和清算时,对于有限合伙企业资产的分配,应首先支付债权人的债权(不含宣布但未派发的红利),包括非合伙人的债权、有限合伙人的债权、无限合伙人的债权;其次支付有限合伙人与普通合伙人应得的宣布但未派发的红利。如有限合伙的资产不足以偿还上述合伙企业的债务,普通合伙人应就不足的部分承担无限连带责任。如清偿完上述债务,有限合伙企业尚有剩余财产,则应先返还各类合伙人的出资,然后再按约定比例进行分配。

当今有限合伙如其出现之初一样主要被应用于风险投资领域,不同的是其中的普通合伙人一般不再是以自然人而是以公司的形式存在。这样,实质上,使作为普通合伙人的管理公司既可以管理风险投资这一有限合伙企业,又可以使管理者享有公司有限责任的保护。这是有限合伙制度在上世纪70年代末80年代初在美国的重大发展。依据这一新发展,有限合伙中的有限合伙人(投资人)可以通过其组建的公司作为普通合伙人,对有限合伙企业进行经营管理,又能享有有限责任的保护。另外,1997年美国国税局出台的被称为check-the-box rule的政策,同样允许有限合伙企业自由选择按合伙方式或按公司方式缴纳联邦税。但有限合伙中作为普通合伙人的管理公司仍须依公司身份缴纳企业所得税。

四、有限责任有限合伙

Limited Liability Limited Partnership (LLLP) 直译为有限责任有限合伙。 在美国,申请有限责任有限合伙的责任形式的前提条件必须是一个有限合伙企业。有限责任有限合伙(LLLP)作为有限合伙(LP)的一种特殊责任形式受《美国修订统一有限合伙法Revised Uniform Limited Partnership Act (RULPA1985)》与《美国统一有限合伙法Uniform Limited Partnership Act (ULPA2001)》示范法原则的指导。

在美国,有限责任有限合伙与有限合伙一样,主要适用于风险投资行业。有限责任有限合伙(LLLP)将有限合伙(LP)与有限责任合伙(LLP)的优势相结合,依有限责任有限合伙组织形式的风险投资基金为例,不仅作为有限合伙人的出资人受有限责任的保护,作为普通合伙人的基金管理人(自然人)也享有有限责任合伙(LLP)中普通合伙人有条件的有限责任的保护。即普通合伙人只对自己的过失给风险投资企业造成的损失承担无限责任,而对其他普通合伙人在管理风险投资基金过程中产生的过失不承担连带责任。
有限责任有限合伙产生前,为了规避普通合伙人所要承担的苛刻的无限连带责任, 有限合伙的合伙人一般通过一系列复杂的设计,使管理公司担任普通合伙人的角色(见上文LP)。这种责任限制保护机制的设计,不仅使有限合伙内部结构复杂化而且作为普通合伙人的管理公司分得的合伙收益必须缴纳公司所得税,削弱了合伙的税收优势。而有限责任有限合伙中的普通合伙人(自然人)则既可以行使合伙企业的管理权,又享有有条件有限责任的保护。另外,这种受有条件有限责任保护的自然人作为普通合伙人要承担重于管理公司中董事的责任,这种压力促使他们更好地履行自己管理有限责任有限合伙风险投资企业的职责。因此,LLLP通过综合LP与LLP的优点,实际上将LLLP主体形式的风险投资推向了更加类似于投资公司的位置,同时又能保有税收上的优势,但请注意有限责任有限合伙(LLLP)中普通合伙人的有限责任是有条件的和不全面的。

有限责任有限合伙的合伙人为了获得有限责任的保护,必须向州政府提交选择有限责任有限合伙的申请,在接受审查后,方可获得批准登记并需在当地的媒体上进行公告,其企业名称必须有LLLP字样以标明其责任形式。

1997年美国国税局出台的被称为check-the-box rule的政策,同样允许有限责任有限合伙企业自由选择按合伙方式或按公司方式缴纳联邦税。

在经济高度发达、商业形式成熟多样的美国,有限责任有限合伙也是一种新颖的企业组织形式。虽然越来越多的州依据RULPA1985与ULPA2001的相关原则颁布本州的立法允许在本州设立有限责任有限合伙企业,但其立法的成熟性及普及程度远逊于其他合伙制企业。关于有限责任有限合伙的相关程序性与实体性法律原则,尚需在其实践中不断发展完善并确定下来。

五、有限责任企业

Limited Liability Company (LLC) 应译为有限责任企业,适用《美国统一有限责任企业法Uniform Limited Liability Company Act (ULLC1994)》示范原则的指导。

Limited Liability Company其中“Company”一词不能翻译为中文通常意义上的“公司”。因为,在美国,Limited Liability Company这种经济组织的实质类似于:所有合伙人均为有限合伙人的合伙企业,Limited Liability Company不受美国联邦或州的任何《公司法》规范的约束,美国法学院的教材中一般都将Limited Liability Company置于合伙企业法的体系下讲述。因此,笔者认为,如将Limited Liability Company译为有限责任公司,不仅容易与大陆法国家的有限责任公司(两者截然不同)相混淆,更扭曲了Limited Liability Company作为Non-corporate企业的本质。当然,有限责任企业在一定程度上是合伙与公司的混合体,其既可以享有合伙企业一次纳税(不缴纳企业所得税)的待遇,同时出资人又以出资为限享有有限责任的保护。依我国民商事主体法的基本原则,美国的有限责任企业(LLC)的这种企业组织形式是一个矛盾体或是一个悖论,但这正体现了美国商事主体立法适应实践需要的灵活性以及美国政府对中小企业的扶持态度。1994年,美国统一州法全国委员会制定了《统一有限责任企业法》示范法,到1999年,美国50个州都制定了本州的有限责任企业法,有限责任企业(LLC)这一企业组织形式在美国得到了广泛的承认。

《美国统一有限责任企业法(ULLC1994)》示范原则规定:“一个或一个以上的人均可向州务卿交存组织章程,成立一个有限责任企业(LLC)。有限责任企业的成员可以是自然人或法人,可以是本州人、外州人甚至外国人,人数可以是一人或数人,没有上限。其企业名称必须有LLC字样以标明其责任形式。”、“有限责任企业是一个区别于其成员的法律实体。”、“除另有约定外,有限责任企业的债务、义务和责任,无论源于合同、侵权或其他,完全为有限责任企业的债务、义务和责任,其成员不对这些债务、义务和责任承担超过其出资的个人责任。” 但以LLC名义签订的合同,合同主体的名称中必须明示LLC字样,否则,签署人对合同承担个人责任。

有限责任企业具有公司的某些特征:如出资人(member)对企业债务以出资为限承担有限责任;可选择所有权与经营权分离(manager-managed)的运作方式; 可以选择以公司主体形式纳税; 出资人可以对管理者提起派生诉讼; 不参与LLC经营的出资人的出资被美国证券交易委员会(SEC)视为证券,享有证券法对出资人的保护等。有限责任企业又具有合伙企业的许多特性:如出资人(member)可以通过选择自治(member-managed)的运作方式,由出资人对公司直接进行经营管理;出资一般不得自由转让;选择作为合伙企业只缴纳个人所得税 等。在美国有限责任企业可以选择有存续期(a term LLC)或无限存续(an at-will LLC)。有限责任企业的出资人的人数和国籍不限,在这一点上优于美国国内税法典(Internal Revenue Code)S章规定S corporation。

美国国内税法典(Internal Revenue Code)S章规定了一种对小公司的特殊税收优惠形式,申请并获批准享受此种税收优惠的小公司,一般被称为 “S公司”。“S公司”的享有的优惠与有限责任企业(LLC)的类似,即股东以出资为限享有有限责任保护,同时公司无须缴纳企业所得税,而只须股东缴纳个人所得税。与有限责任企业(LLC)不同的是“S公司”所享受的这种税收优惠是建立在许多限制条件的基础之上的:该公司的股东必须是本州的居民,人数不超过75人,必须在本州登记成立,只允许发行一种股票。“S公司”这种税收优惠,可以被小公司选择、不选择或选择后又放弃,因此,“S公司”不是一种独特的公司形式,而只是美国税法上对本州小公司的一种税收优惠措施。


  有限责任企业出资人享有有限责任的保护的同时还可选择直接参与企业的经营管理,一次纳税,因此是许多小型企业甚至大型企业创业之初的首选组织形式。美国大导演斯皮尔伯格(Spielberg)与另外演艺界的两个大亨Katzenberg 、Geffen于1995年在Delaware州成立了DreamWorks SKG, LLC, 三人预计共出资1亿美金。这是到目前为止,营业资金最大的LLC企业。但值得注意的是虽然有限责任企业拥有诸多优势,但这种企业组织形式在美国并不及传统有限责任公司(close corporation)普及,其中原因可能是有限责任企业的设立程序尚未被普通人广泛了解,另外,虽然LLC的成员(members)所持的出资额受相关证券法的管辖与保护,但此LLC企业不能像传统有限责任公司(close corporation)那样可以直接转型为股份有限公司(public corporation)。

六、美国合伙企业组织形式对中国合伙立法的借鉴意义

我国有关合伙制企业的立法中确认的合伙制企业的种类有限,远不如美国合伙制企业灵活多样。目前,我国法律只承认普通合伙企业和有限度地承认有限合伙企业的合法地位,而美国的有限责任合伙、有限合伙、有限责任有限合伙、有限责任企业等合伙制企业形式在中国尚未得到法律的认可。当然,我国的企业家和立法工作者也正试图探索更多种的合伙企业组织形式在中国适用的问题。


《中华人民共和国合伙法》未明确法人或其他经济组织是否可以成为普通合伙企业(GP)的合伙人的问题,且在中国成立普通合伙企业必须登记注册,普通合伙企业亦须缴纳企业所得税,这几点与美国相关的普通合伙的立法精神有本质区别。在中国,限制法人或其他经济组织成为普通合伙企业的合伙人,不利于合伙企业吸纳各方资金,限制了合伙企业的规模和可能在我国经济中起到的作用。另外,对未在工商登记注册但满足合伙条件的经济组织的定性问题也是我国合伙企业立法的一个空白。我国合伙企业立法可考虑吸取美国关于普通合伙是一种“剩余企业”的概念,即凡未登记为其他企业的人合的、营利性组织便推定其为普通合伙企业,无论当事人是否有设立合伙的意思表示,也无须履行任何特定的成立手续。这有利于对未登记的合伙性质的企业的债权债务的清理,即所有的经营参与者都须对相关的债务承担无限连带责任。中国的普通合伙企业亦须缴纳企业所得税,使合伙人在承担无限责任风险的同时尚得不到税收上的好处,这样的规定,会造成风险与收益之间无法达成平衡。因此,在中国,除了专业性的律师、会计师等行业,在普通的商贸领域,几乎没有企业主动选择普通合伙这种企业形式。《中华人民共和国合伙法》的修订与完善势在必行。

虽然,我国目前法律尚不承认有限责任合伙(LLP)的企业形式,但2001年12月面世的《中华人民共和国注册会计师法(修订草案)》征求意见稿中提到了有限责任合伙制的会计师事物所。该草案规定有限责任合伙制的会计事物所的最低注册资本为人民币200万元、注册会计师至少在50名以上,而对普通合伙制的会计师事务所的规模则没有作硬性规定。因为有限责任合伙的责任限制在一定程度上削弱了对被侵害者的保护,所以可以理解《中华人民共和国注册会计师法(修订草案)》要求有限责任合伙的规模条件远高于普通合伙。但值得注意的是,该草案尚未通过,我国目前尚未确认有限责任合伙企业的合法地位。

有限合伙(LP)的企业组织形式目前虽尚未被中国全国性的法律所认可,但已被几个地方性法规所承认,如《中关村科技园区条例》、《杭州市有限合伙管理暂行办法》、《珠海市科技创业投资暂行规定》允许辖区内的风险投资机构采用有限合伙的企业组织形式,其承担责任的方式与美国的有限合伙类似。

有限责任有限合伙(LLLP)与有限责任企业(LLC)在我国正式的法律文件上尚未出现过。中国经济正处于上升阶段,有数万亿的私人存款,刺激投资、刺激个人创业、扩大就业、刺激生产要素的有效配置,这些都需要灵活的对投资者更多保护的企业组织形式作为平台。而中国目前的企业组织形式,或者投资者须承担无限责任,风险过大且还需缴纳企业所得税(如投资个人独资企业、普通合伙企业);或者注册资本过高且成立手续繁琐(如成立有限责任公司和股份有限公司),而西方国家的有限责任公司一般无最低资本要求。这种种现状严重阻却了中国私人存款的投资热情和私人的创业热情,不利于中国当代生产力的进一步释放。美国扶持中小企业的、灵活的、多种多样的合伙制企业组织形式,值得我国经济界和法律界学习与借鉴。随着经济生活实践的丰富和发展,新的企业组织形式在各国会不断涌现,我国的商主体立法应以开放的姿态,顺应时代的潮流与需要,确认多样化的、灵活的企业组织形式的合法地位,调动一切释放生产力的积极因素,推动我国经济的快速发展。

注:

1.沈四宝(对外经济贸易大学法学院院长、教授、博士生导师)

2.郭丹(南京审计学院法学系讲师,英联邦注册会计师协会特聘《英国商法与公司法》大陆地区授课教师)

作者:安普若海归黄埔军校 发贴, 来自【海归网】 http://www.haiguinet.com









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