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 《海归黄埔军校》课程《中国的商业环境和法律环境》第七章《中外法律之比较》:合同英译理解过程中的“合法”前提和“求信”标准 |
安普若
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《海归黄埔军校》课程《中国的商业环境和法律环境》第七章《中外法律之比较》:合同英译理解过程中的“合法”前提和“求信”标准
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作者：安普若 在 海归黄埔军校 发贴, 来自【海归网】 http://www.haiguinet.com
合同英译理解过程中的“合法”前提和“求信”标准
孙志祥*
（江苏理工大学 人文学院，江苏 镇江 212013）
摘要：合同语言具有自身的语言特点。合同的合法原则要求合同的翻译理解过程必须以保证合同“合法”为前提，以“求信”为标准。本文从合同的基本语言特点入手，借助于实例阐述了“以‘合法’为前提，以‘求信’为标准”的翻译思想在合同翻译中的实践和运用。
关键词：合同；翻译；理解过程；求信
中图分类号：H315.9 文献标识码：A 文章编号：1000-873X（2001）05-0052-04
C-E Translation of Contracts: The Importance of the Notion of
“legitimate Text” and the Criterion of “Faithfulness”
SUN Zhi-xiang
(College of Humanities and Social Science, Jiangsu Univ. of Science and Technology, Zhenjiang 212013, China)
Abstract: The language of contracts has its own linguistic features. The legitimacy of a contract makes it imperative that in the process of translation, the contract be understood as first and foremost a “legitimate text” and that “faithfulness” be adopted as the criterion of translation. This paper analyzes the special features of the language used in contracts. Then it shows, with illustrative examples, how the principle of treating a contract as a “legitimate text” and of abiding by the criterion of “faithfulness” can be put into practice in actual C-E translation.
Key words: contract; translation; the understanding process; faithfulness
合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同的翻译主要是指涉外合同，尤其是经济合同的翻译，而且以汉译英居多。合同一经依法订立，就成为一种法律文件而具有法律的约束力，成为争议解决的法律依据。合同的特点给合同的翻译提出了极其严格的要求。由此笔者认为，合同的翻译，首先必须把握两个问题，一是要真正认识合同语言的特点，二是要确立合理的、行之有效的合同翻译的质量标准。
1． 合同语言的特点概述
谈起合同多半会联想到法律。哲学家大卫·修谟认为，“法与法律制度是一种纯粹的语言形式，法的世界肇始于语言，法律是通过语词订立和公布的。”语言作为一种表述工具，在表述合同规范时必须遵守合同语言使用的严谨准确性、庄严规范性和简洁朴实性。
奈达在其《语言，文化与翻译》一书中将语言看成是由语音、语汇、句法和篇章四种结构组成的。合同语言的使用特点主要可以从语汇、句法和语篇三个结构层加以分析。而从语篇层来看，汉英两种合同语言中的语篇结构大体相当，都具有高度程式化的特点。一般来说，合同都采用从总则到条款的先宏观后微观的语篇结构。这种具有高度程式化的语篇结构有助于为当事人创造理解文本内容的语篇语境。
合同的作用在于明确陈述和规定不同当事人在有关活动中的权利和义务。从句式使用上来看，都采用陈述句，而不使用疑问句、祈使句和感叹句。完整的长句的使用可以准确界定这种权利和义务关系，排除被曲解或误解的可能性。这些长句往往含有许多分句或定语、状语等附加成分的简单句或复合句。这些定语对名词性述语的内涵和外延进行精确地界定，而状语界定了履行权利和义务的条件、方式、地点和时间等。必须指出，合同语言使用的总体原则在具体表述中的贯彻并不具有同等的重要性。某些原则可能会让位于严谨准确性原则，保证内涵的准确性、完整性和可操作性。
萨丕尔指出，“语言的真正有意义的部分一般是由一串音组成的词，或词的有意义的一部分，或是词组。”法律语篇中所使用的词汇主要由法律专用术语和一般词汇组成。其中不同语言中的部分法律术语的意义不对等现象必须引起高度的重视。同时必须指出，语言使用的严谨准确性原则并不排除合同语言中有意识地使用模糊语言，以便表达特定的意图，而这种语言的模糊性一般是通过使用模糊词语和句法结构来体现的。
2． 合同翻译的理解过程中的“合法”前提和“求信”标准
有关翻译的标准问题自打有了翻译开始，就有学者因此而争论不休。汉朝和唐朝有“文”、“质”之争；清末严复的“信、达、雅”历经考验和评判，其对翻译的影响依然最大；傅雷提出的文学翻译“传神”论，所求的不在形似而在神似；钱钟书提出了“化境”之说，要求译文与原作在除了文字形式以外的所有方面相等一致。在西方，从古罗马开始，也就有“直译”和“意译”之争。这种争论至今仍然存在。可喜的是，随着翻译范围与规模的扩大，学者们的研究视野已不仅仅局限于文学作品的翻译，进而研究对不同的作品、不同的读者群采用不同的翻译方法。萨瓦里将文学翻译比作绘画，将科技翻译比作摄影，认为“科技翻译”应重视内容而不应重视形式。
不同翻译活动的特殊性要求将翻译活动的一般原理与具体的翻译实践相结合。合同的翻译更是如此。对原语的理解是翻译的首要因素。合同的作用、合同的合法原则和合同的语言特点要求在翻译的理解过程中必须以“合法”为前提，以“求信”为标准。所谓“合法”，就是依法理解合同内容，并保证合同符合我国的法律、法规和现行的政策规定，符合我国的社会公共利益，符合我国缔结参加的国际公约、条约及承认的国际惯例，保证合同当事人、方式和实质内容的合法性。合同“合法”原则是合同翻译质量标准成立的前提性条件。“求信”的翻译理解标准并非要求目的语与原语之间的表面一致性，重在忠实于原语的合同中所要表达的内容、意图和精神实质。所谓“求信”，就是完整地、准确地理解原文合同所要表达的内容、意图和精神实质，反映合同语言的特点，即严谨准确性、庄严规范性和简洁朴实性。合同的翻译理解过程中的“合法”前提和“求信”标准意味着翻译者必须具有法律意识，与原语合同订立者一道保证合同的合法性，充分考虑订立者的意图，在翻译过程中发挥主观能动性，同时排除任何随意性。
3． “合法”前提和“求信”标准在合同翻译实践中的运用
在合同翻译理解中实践“合法”前提和“求信”标准，是通顺规范地表达的保证。理解的方法主要在于彻底弄清原语中词语（特别是法律词语）的含义、透彻把握上下文的逻辑关系、正确处理模糊信息等方面。
3.1 词语
3.1.1 上下文观点
上下文观点是理解过程当中最重要的观点之一。汉语和英语里大多数词都是多义的，在不同的小语境、不同的大语境中，往往有不同的含义。弗斯指出“一个词的词义随其所在上下文而变化”，达罗夫也指出：“多义词的含义通常是通过言语的上下文来揭示。”必须结合上下文仔细推敲汉语的词义，使译文准确达意。如
（1） 正式合同formal contract
（2） 正式批准offcial approval
（3） 正式签署duly sign
由于其中的“正式”在不同的词组中具有不同的含义，因而不能乱译套译。具体地说，（1）中“正式”是指以书面形式订立的、符合规则、规定的；（2）中“正式”是指具有官方权威性的；（3）中“正式”是指由当事人的法定代表人或其正式授权的代理人以适当的、正确的方式。再如：
（1） 原文：当开证行用经证实的电讯传递指示通知行通知信用证或信用证的修改时，该电讯传递将被认为是有效的信用证或有效的修改通知，无须再寄证实书。
译文：When an Issuing Bank instructs an Advising Bank by an authenticated teletransmission to advise a Credit or an amendment to a Credit, the teletransmission will be deemed to be the operative instrument or the operative amendment, and no mail confirmation should be sent.
（2） 原文：凭不可撤消的即期信用证付款，并于上述装运期后十五天内在中国议付有效。
译文：By irrevocable Letter of Credit to be available by sight draft and to remain valid for negotiation in China until the 15th day after the aforesaid time of shipment.
（3） 原文：除非由于下述第12条规定，导致合同提前终止，本合同自签署之日起，五年内保持有效。
译文：Unless sooner terminated as provided in Article 12 hereunder, this contract shall remain in full force and effect for five years as from its date of signature.
以上三句中“有效”这个概念在不同的上下文中有不同的含义。（1）中有效的信用证是指信用证的收益人可以依据该信用证操作，即发货、装船和结汇，所以应译为“operative”；（2）中议付有效则是指收益人在信用证的有效期（validity）内提交单据请求议付，所以应译为“valid”；而（3）合同有效是指合同具有效力，或者说对合同的当事人的法律约束力，所以译为“in full force and effect”比较贴切。
3.1.2 专业技术角度和法律语境观点
经济活动内容的广泛性和不同的学科领域相互交叉渗透性客观上要求词义的理解必须顾及经济活动的领域和形式，敏感善辩，谨慎处理，将具体的概念放在特定的语境中去分析。否则会因用词不当而造成解释不一，各执一词的现象，给合同的履行带来困难。例如：
原文：如果因违反合同而造成损失的，应由违反合同的一方承担经济责任。
译文：In cases of losses caused by a breach of contract, the financial responsibility shall be borne by the party who has breached the contract.
“经济责任”主要是指合同当事人在违反合同时应承担的违约责任，主要形式有“赔偿损失”、“支付违约金”、“支付迟延支付金额的利息”等，所以“经济责任”应译为“financial responsibility”而不应满足于字面上的一致，误译为“economic responsibility”。
3.2 逻辑关系
汉语中的逻辑关系可借助于上下文和词序来表达。在逻辑严谨的合同英语中，必须根据上下文对这种暗含的逻辑关系作出准确的推理判断。正确翻译或合理添加介词或连词显得尤为重要，仅举几例阐述如下。
3.2.1 选用适当的英文介词
汉语中的介词属于半虚词，用在词或词组前面，合起来表示起止、向背、方位、处所、对象和目的等。数量较少，用得少，用法也少；英语中介词数量多，而且用法也多。有些汉语句子中没有介词，汉译英时有时需要正确理解原文中的逻辑关系，并通过添加适当的介词来体现这种逻辑关系。在具体翻译过程中，原文中的汉语介词英译时可采取对译或省译的方法，按照英语的表达方法和习惯将原文中的逻辑关系表达清楚。例如：
（1）原文：合作企业期满或者提前终止，应当向工商行政管理机关和税务机关办理注销登记手续。
译文：A contractual joint venture shall, upon the expiration or termination in advance of its term, cancel its registration with administrative authorities for industry and commerce and the tax authorities.
分析：这里的“期满或提前终止”是一个时间概念，汉译英时合理地加上介词“upon”体现了原文中隐含的逻辑关系。
（2）原文：本合约由甲方和乙方于一九九七年十月二日达成。
译文：This contract is entered into on October 2, 1997 by and between Party A and Party B.
分析：原文中的“由”译为“by and between”，而不是简单地译为“by”，不仅体现了合约的缔约人，而且反映了当事人之间的合约缔约人关系。
3.2.2 选用适当的英文连词
汉语中的连词属于虚词，连接词、词组或者句子，一方面起结构作用，另一方面还表示语气、语义连接，在句中起关联作用。应该指出，汉语中有些复句是由两个或两个以上单句直接组合而成。这类复句使用得多，显得自然、轻捷，但有时则显得不够严密。由于这些分句之间的语义关系比较松散，翻译时可以断开，成为单句独立存在；但大多数复句，特别是因果、假设和条件等复句，分句之间有严密的逻辑关系，翻译时使用适当的连词有着重要的作用。
A． 并列连词
（1）原文：合营企业如发生严重亏损、一方不履行合同和章程规定的义务、不可抗力等，经合营各方协商同意，报请审查批准机关批准，并向国家工商管理部门登记，可终止合同。
译文：If there occur heavy losses, failure of a party to perform its obligations under the contract and the articles of association or Force Majeure, etc., the joint venture may terminate the contract through consultation and agreement by the parties, and subject to approval by the examining and approving authorities and to registration with the concerned department of the General Administration for Industry and Commerce.
分析：“发生严重亏损”、“一方……义务”和“不可抗力”是三个对等的成分，其中的任一情形都可导致合同的终止，所以添加并列连词“or”。“经……同意”和“报……批准，并……登记”是终止合同的必要程序，两者之间添加并列连词“and”连接两个介词短语，明确了原文中的逻辑关系。
（2）原文：签约双方的任何一方，由于台风、地震和双方同意的不可抗力事故而影响合同的执行时，则延迟执行合同的期限应相当于事故所影响的时间。
译文：If either party is prevented from executing the contract by such causes of Force Majeure as typhoon, earthquake or other events agreed upon by both parties, the time for the execution of the contract shall be extended by a period to the effect of those causes.
分析：台风、地震都是不可抗力，所以“和”译为“or”，并且添加了“other”进一步表明了原文中的逻辑关系。
B． 从属连词
（1）原文：若买方不在规定限期内开出信用证或所开信用证不符合合同规定的要求，而且在接到卖方通知不予修正，卖方有权撤消合同或延期交货并提出索赔。
译文：Should the Buyers not open the L/C within the time stipulated in the contract or the L/C opened not correspond to the contract terms and the Sellers fail to amend after receipt of the notification by the Sellers, the Sellers shall have the right to cancel the contract or to delay the delivery of the goods and shall also have the right to lodge claims for compensation.
（2）原文：在合同有效期内，任何一方对本合约的条款有任何违背的时候，与约合方首先必须设法尽快地并尽可能友好地解决争议中的问题以使对方满意。
译文：In case there is any breach of the provisions under this Agreement by either party during the effective period of this Agreement, the parties hereto shall first of all try to settle the matter in question as soon and amicably as possible to mutual satisfaction.
分析：（1）中“若”译为“should”假设条件句，体现了原文中的试探性含义；（2）中“任何一方……违背的时候”所隐含的是一种条件关系，译为“in case”恰如其分。
3.3 模糊信息
数学家查德认为，任何事物发展变化中存在的过渡的、中介的形态是难以绝对精确判定的。同时各个事物之间的相互联系、渗透、转化的形态也是无穷的，往往是亦此亦彼的，所以事物只有在它的中心部是明晰的，它的周缘地带都是模糊的。这一观点被现代语言学家所接受。语言具有准确和模糊的矛盾而又统一的性质。表示时间的“过去”、“现在”、“尽早”，表示性质状态的“完善”、“满意”，特殊的限制词“基本上”、“几乎”、“相对地”、“严格地”、“适当的”、“必要的”、“正当的”、“合理的”，情态动词“可以”、“应该”、“必须”等等在语义上都具有模糊性。客观事物从一种状态到另一种状态，往往很难划出一个明确的界限，反映在人类语言中，许多词语所表达的概念就是没有明确外延的概念。
合同语言的严谨准确性并不排除模糊语言的使用。事实上，模糊语言的使用（除言语过失以外）都是带有动机的。这种动机在合同语境中一般并非为了增强语言的感染力或是出于礼貌的考虑，而是为了使自己处于进退自如的主动地位，使对方承担语用模糊所造成后果的部分责任。
合同翻译的过程中，对于模糊信息的理解必须仍然以“合法”为前提，以“求信”为标准，忠实地反映合同订立方模糊用词的意图。在具体翻译上可以采取模糊对译、增词、省略等译法。例如：
（1）原文：合营企业的注册资本一般以人民币表示，也可以用合营各方约定的外币表示。
译文：The registered capital shall generally be represented in Renminbi, or may be in a foreign currency agreed upon by the parties to the joint venture.（对等译法，体现了原语合同订立者的灵活意图）
（2）原文：从本借款合同生效之日起，至下列日期中最早日期为止，为本借款的“有效提款期”。
译文：The availability period shall commence from the effective date of this Loan Contract and shall end on the earliest date of the following dates.（增词译法，明确为义务性规范）
以上文字仅仅以“求信”的角度论述了合同的翻译标准。纵观翻译理论的发展轨迹，不难发现，由于语言、文化是不断发展的，人们对事物的认知是不断的提高的，而且从事翻译活动的主体和客体、开展翻译活动的目的等因素也是变量，因此翻译理论的发展和完善也是一个动态的扬弃过程。具体标准的多元性的属性客观上要求我们要做多方位的探索。合同翻译的理解过程是一个值得探索的重要课题。确立以“以‘合法’为前提，以‘求信’为标准”的理解标准，把握正确的理解方法，无疑有助于忠实地再现合同的内容、意图和精神实质。
参考文献
[1] 何兆熊，新编语用学概要[M]，上海：上海外语教育出版社，2000。
[2] 雷铣，中外合同（契约）法律实用全书[M]，北京：中国经济出版社，1995。
[3] 罗选民，西方翻译研究综述[J]，中国翻译，1997，（6）。
[4] 王泉水，科技英语翻译技巧[M]，天津：天津科学技术出版社，1991。
[作者简介] 孙志祥，江苏理工大学人文学院副教授，研究方向：翻译理论与实践、教学法
摘至《中国翻译》2001年第5期。
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《海归黄埔军校》课程《中国的商业环境和法律环境》第七章《中外法律之比较》：研究民事诉讼准备程序的意义 -- 国外民事诉讼中的准备程序
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作者：安普若 在 海归黄埔军校 发贴, 来自【海归网】 http://www.haiguinet.com
研究民事诉讼准备程序的意义 -- 国外民事诉讼中的准备程序
王亚新：
更新日期：2004-3-2
一、研究民事诉讼准备程序的意义
目前在我国民事诉讼法学界，对准备程序进行研究的必要性或重要性正日益突现出来。而准备程序本身的意义，则是在民事、经济审判方式改革的进程中随着对公开审判的强调逐渐得到认识的。
我国的民事诉讼立法中，从1982年的试行法到现行法，都明确地规定了开庭审理的正式程序以及有关开庭审理前准备的程序，存在着相对于“开庭”而言的“准备”概念。（注：实际上，这样的结构在民事诉讼法正式立法之前的一些内部的程序规范中就已经可以看到。例如，可参见杨荣新等编，《民事诉讼法参考资料》（中央广播电视大学出版社，1986年）一书中所载最高法院于1956年、1957年、1979年在内部传达的有关民事审判程序的文件。）一般的教科书称为“审理前准备”或“开庭审理前的准备”，而对此概念的大致定义则是：审理前准备指法院在受理案件后到进入开庭审理之前所进行的一系列诉讼活动，按照民事诉讼法第113条到119条的规定和司法实践，这些诉讼活动主要包括送达起诉状和答辩状等诉讼文书、告知当事人诉讼权利和合议庭组成人员、审核诉讼材料并调查收集必要的证据，以及有的场合下追加当事人、移送案件，等等。（注：例如可参见，柴发邦主编，《中国民事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社，1992年，366—367页；常怡主编，《中国政民事诉讼法学》《修订版》，中国政法大学出版社，1997年， 263页，杨荣新主编，《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社，1997年，325页。）
从法律规定的程序结构以及学说上的解释来看，法院处理解决民事案件的主要场面应该是以公开审判为原则的开庭审理。一般而言，法院以及当事人从案件的受理后到开庭审理前从事的种种活动，至少在理论上都是以开庭为前提，为开庭作准备的诉讼行为。这些行为或活动构成了诉讼流程到达开庭之前的一个阶段。但是，在实际上支配了民事经济司法实践的原有审判方式中，“开庭审理和开庭前的准备”这一概念上和阶段性的区分却很不明显。由于开庭审理并没有真正得到重视，法官办案的主要精力放到了法庭之外询问当事人、调查取证以及背对背或面对面的反复调解等活动上，一般情况下大部分案件的处理都结束在这一阶段。开庭审理往往只是在调解无效，需要下判决时，在通过请示领导等方式得到了最终结论的前提下才予以举行，结果是导致了“先定后审”等庭审形式化或走过场的现象（注：作为实务界权威人士对这种审判方式一般特征的描述，参见王怀安，“审判方式改革是我国民主和法制在审判领域的重大发展”，最高人民法院研究室编，《走向法庭——民事经济审判方式改革示范》，法律出版社，1997年，24页。）。既然开庭审理本身因实际上发挥的作用十分有限，从而被置于无足轻重的位置，以开庭作为前提，只是为这种正式的审理作准备的程序自然也失去了重要性。在这样的审判模式中，尽管有关的诉讼活动依然存在，但可以说作为准备的程序以至“开庭前准备”的概念本身事实上却已经被消解掉了。一段较长的时期以来无论在学术界还是实务界，对研究准备程序问题以及对准备程序概念的认识都相当淡漠的现实就植根于这种状况之中。
但是，自九○年代民事经济审判方式改革全面推开以来，开庭前准备的重要性和研究准备程序的必要已越来越多地为学者和实务界人士所强调。这一倾向与审判方式改革的特点以及遇到的问题紧密相关。尽管各地法院推行审判方式改革的尝试多种多样，但一个共同的特征就是把开庭审理重新放到了审判的中心位置。为了强化当事人收集和提出证据的责任，避免法官在庭外接触单方当事人等“暗箱操作”的作法，有的法院试行了“一步到庭”或“直接开庭”，即开庭前基本上不在庭外作调查询问等了解把握案情的工作，把审理的重点放到正式的开庭上，通过开庭审理来逐渐了解把握案情。但是这种尝试在实践中似乎遇到了不少问题。例如，一个重要的问题就是如果不作事前的准备，开庭审理常常会因不得要领而难以控制掌握，达不到所期望的效果。但另一方面，如果还是靠首先进行庭外的询问、调查等方式来了解纠纷情况，等有了把握再来开庭的话，是否会回到开庭审理走过场或“先定后审”的老一套上去则又成为问题。看来，没有开庭前充分的准备工作，难以展开内容真正充实而有序的庭审；而庭前的准备如果不能作得恰如其份的话，却可能“喧宾夺主”，以至架空开庭审理本身。类似这样的一些问题就使如何在把审判的重点放在开庭审理的前提下恰当地重构准备程序开始成为实务界和学术界共同关心的课题。
目前在各地民事经济审判方式改革的进程中，许多法院正在进行多种不同的尝试，努力通过为开庭审理作准备的司法实践探索新的路子，逐渐形成一些合理且有效的准备样式。其中一些具体的作法已经不能完全被现行法律条文上的有关规定以及教科书所述“开庭前准备”的概念或内容所涵盖。然而在理论界，配合司法实践中的探索对准备程序进行研究的工作，却只能说刚刚开始起步。这种工作一方面意味着对现行法规的有关条文进行体系性的解释，形成某种法律解释学上的理论来支持改革；而另一方面，如果审判方式改革中重构准备程序的进展已很难局限在现行法律解释的框架内，则需要从立法的角度，围绕有关规定的修改或扩充来考虑准备程序体现在法律规范上的应有形态。这两方面的工作都亟待深入。不过，本稿的研究重点却不直接放在法律文本的解释或立法修改建设的提出上。考虑到准备程序的重构是一项实践性极强的任务，同时又牵涉到许多有关诉讼、审判原理的基本理论问题，准备程序的研究首先有必要在尽可能贴近司法实践中遇到的具体问题这一前提下展开某种基础性原理性的考察。从这样的认识出发，本稿试图利用比较法的部分资料，在理论上重新思考准备程序的概念、意义和功能，进而对重构我国民事诉讼准备程序的方向以及民事经济审判方式改革中遇到的若干有关问题提出自己的见解。希望通过这样的工作能够为在上述两个方面开展进一步的研究提供某些基本的素材和理论前提。
以下，在第二节首先简要介绍国外民事诉讼制度的有关情况，对英美法系和大陆法系的代表性国家中民事诉讼准备程序的概念、含义以及牵涉到的问题层面进行整理和比较。第三节则进一步围绕国外有关民事诉讼准备程序立法的最新动向和司法实践中运用准备程序的经验等材料，对有关的几个原理性问题作一点更加详细的分析。在此基础上，最后的第四节用来集中讨论在我国的民事诉讼中如何重构准备程序的问题，目前的民事经济审判方式改革中有关开庭前准备的一些尝试或作法将在通过比较法考察而获得的视角、观点之下加以重新审视和评价。
二、国外民事诉讼中的准备程序
各国的民事诉讼制度依属于英美法系还属于大陆法系的不同，其准备程序的样式呈现出很明显的区别。下面，以美国作为英美法系的代表性国家，以德国和日本作为大陆法系的代表性国家，分别给这些国家民事诉讼中的准备程序作一个素描，并进行简单的比较。
1.英美法系民事诉讼的准备程序
英美法系国家诉讼程序的一个共通特点就是一审程序明显地可以分为trial与pretrial这两个大的阶段。（注：除了美国法之外， 笔者主要是通过日语文献接触到英美法系其他国家情况的。兹列举这些文献如下：田中英夫，《英美法总论》（上、下），东京大学出版会，1980年；日本司法研修所编，《英国民事诉讼的运营》，法曹会，1996年；金祥洙，《澳大利亚的民事司法》，信山社，1997年；小岛武司编著，《诉讼法法系之再考察》，中央大学出版部，1999年（本书是1995年在意大利召开的国际诉讼法学会各国报告的日语版。这里参照了其中关于加拿大、新西兰等国民事诉讼的部分）。）trial 在许多方面与大陆法系诉讼中的“开庭审理”有共通性，这里就暂称为开庭审理，与此相应，pretrial总体上也能够被视为开庭前的准备阶段。但同时，这两者相对于大陆法系而言也都有着自身的明显特征。从历史上看，trial 是由陪审听取当事人双方进行的证明活动和相互辩论后对案件事实做出最终判断的审理过程。尽管在今天，尤其是民事诉讼领域，陪审的使用已经不是那样普遍和频繁，但因陪审制度而带来的许多程序上的特征却依然存在（注：在英国，1933年的立法对民事诉讼采用陪审限制在若干特定的案件上，民事诉讼的司法实践中采用陪审的情况也几乎已经成为例外。但是，由法官主持trial进行审理时，该法官就不会参与pretrial 的准备活动，他与陪审员一样只是在开庭时才首次接触到案件。参见前注田中英夫，《英美法总论》（下），东京大学出版会，1980 年， 452 —453、456—457页；小岛武同，《诉讼法法系之再考察》，249页。美国民事诉讼中陪审的使用比英国频繁一些。）。就影响形成准备程序样式的要素而言，这些特征主要有：
a. 由于陪审在被召集到做出评决这一过程在成本等方面的特点，trial必须采取集中审理或连续审理的方式。 即一旦开庭就必须在短时间内将案件审理完毕并达到最终的结论。这就使一审的流程明显地呈现为前后两个阶段：前一阶段一般占据较长时间， 是为trial 作准备的pretrial过程；而后一阶段的trial 一旦开始就将在很短时间内结束一审程序。
b.由于陪审只是在开庭前才被召集，他们仅仅通过trial 才接触把握案情并做出最终判断。这意味着对案件事实进行认定的主体完全不参与开庭前的准备活动。 事实上， 在英美法系的对抗制（adversarysystem）传统下，pretrial阶段的准备活动历来是由当事人（尤其是作为其代理人的律师）所从事的。尽管近些年来存在着法官更多更深地介入这一阶段，主动对当事人的准备活动进行管理的明显趋势，但作为准备程序的pretrial阶段主要由当事人进行并主宰的事实尚未发生根本的改变。
c.由于非法律专家的陪审必须在较短时间内集中地听取证据和辩论并做出判断，开庭前所作准备活动的主要内容就是必须使案情能够在开庭时以某种适合于集中审理和陪审判断的样式被呈示出来。这意味着无论多么复杂的案件，都必须被整理还原到若干相对单纯的争执焦点上，且对这些争点有可能只需做出“是”或“否”的简单判断。这个特点导致了pretrial和trial在内容上的明确分工：pretrial只是整理争点，决定当事人收集的证据哪些是允许在开庭时提出的；而trial 则是对在庭上被提出的证据和构成争点的事实做出判断。
关于英美法系民事诉讼中的准备程序形态及其特征，还可以用美国的情况为例作一些更为具体的说明（注：在美国由于实行联邦制，联邦与各州的民事诉讼制度有所不同。这里的介绍以联邦地区法院管辖的一审案件审理程序为中心。 笔者主要依据了以下教科书中的有关章节：fleming james. jr, geoffrey c. hazard jr and john leubsdorf,civil procedure, fourth edition, little, brown and company,boston 1992; joseph w. glannon, civil procedure: examples andexplanations, third edition, aspen publishers, inc. 1994;mary kay kane, civil procedure, fourth edition, westpublishing co. 1996. r. lawrence dessem, pretrial litigation:law, policy and practice, second edition, west publishing co.1996.此外，关于美国联邦民事司法的一般情况， 已存在不少中文资料可供参考，兹列举笔者接触到的有关文献如下：沈达明编著，《比较民事诉讼法初论》（上、下），中信出版社，1991年；白绿铉，《美国民事诉讼法》，经济日报出版社，1996年；杰弗里·c.哈泽德，米歇尔·塔鲁佛著，张茂译，《美国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社，1998年；宋冰编，《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社，1999年。）
美国民事诉讼的准备程序在1938年制定并实施。联邦民事诉讼规则之前，可以说一直以“诉答程序”（pleading）作为其基本内容，即诉讼过程主要由pleading和trial两个阶段构成。 所谓诉答程序就是当事人双方通过交换诉状和答辩状来确定争执的焦点，以便开庭审理时能够围绕这些争点提交证据，进行证明和辩论。尽管诉答程序的样式和内容等有所演变，但使案情的提示达到符合陪审判断的程序来为trial 作准备的这一功能本身却没有根本变化。诉答程序不再直接发挥准备功能，从而也不再构成pretrial阶段主要内容的这一重大变化，则是由1938年的联邦民事诉讼规则带来的。这个法律大幅度地简化了诉答程序，使其功能转移到当事人彼此之间请求或主张的相互“告知”（notice）上（注：关于诉答程序及其演化过程，参见上揭fleming james. jr. 等，leubsdorf,civil procedure,pp.137—148；小林秀之， 《新版美国民事诉讼法》，第三章；前注，白绿铉，《美国民事诉讼法》，37—42页。）。而形成争点、寻找并决定在法庭上提交的证据等直接为trial 作准备的功能，则被交给了晚近规定的“发现程序”（discovery ）和“审理前会议”（pretrial conference）。从这时开始， 美国民事诉讼中所谓准备程序的内容，至少就其主要部分而言，就是上述的两种程序。 （注：不过， pretrial 的概念在英语文献中有多种含义。 有专指discovery和pretrial－conference的情况，也有包括pleading 在内的用法。例如，joseph w. glannon, civil procedure: examples andexplanations, third edition,aspen publishers,inc.,pp.611 —612。）
discovery（也译为“开示程序”）同样源于英国法， 但却在美国法中被发展到极致。一方面这一程序已在相当大的程度上替代了正式开庭审理的功能，实际上构成了美国联邦民事诉讼程序的主体部分；另一方面又因其伴随的深刻问题而成为美国80年代以来民诉程序改革的焦点或主要对象。discovery 的基本含义是当事人双方（实际上为其律师）从对方及第三者获取有关案情的信息和收集证据的程序， 法律规定的discovery方法主要有庭外的证人证言笔录、质问书、 提出书面及物品的要求、精神及身体状态的检查以及自认的要求等。（注：关于发现程序的沿革与主要内容，可参见上揭r. lawrence dessem, pretriallitigation law, policy and practice, pp. 203— 281. flemingjames. jr等，civil procedure,pp.231－276。）这种发现程序的目的、功能以及有关的内容可以从以下几个方面来解释。
a.帮助当事人双方了解掌握对方对案情的认识，以便明确争执焦点之所在或形成争点本身。
此项功能或目的可以说构成了为开庭所作“准备”的最重要部分，尤其是集中地体现在质问书（ interrogatories ）与自认的要求（request for admission）这两种发现方法中。 质问书与自认要求是一方当事人以书面方式就案情、证据所在、对方关于特定事实的认识或主张等情况直接向另一方当事人提问，被询问的一方在一定条件下有义务如实回答，且这些回答在此后案件的审理中往往对回答者本身具有拘束力。通过这两种方法，当事人不仅有可能获得证据线索，更主要地是可以直接了解对方关于案情的认识，确立自己一方的对应策略，结果往往能够使争执的焦点在较早时期就得到固定。
这里有必要对“争点”（issue）这一概念略加说明， 因为此概念可以说在相当程度上体现了当事人主义诉讼及对抗制的本质。所谓争点包含着两层意思。首先，争点是这样一种事实，当事人双方围绕其真伪或存在与否持有完全相左的主张，处于争持不下的状态。审判意味着中立的第三者对此事实做出是或否的判断，以解消争执状态。对于当事人之间不存在争议的事实，无论第三者自身持什么样的见解，原则上都不能自行再将其作为判断的对象。在美国民事诉讼中，开庭前准备一个主要的任务就在于，无论多么复杂的案件，当事人自身都必须将其“凝缩”到若干明确的争点上，以便开庭时能够围绕这些争点展开攻击和防御，并使陪审最终能够只是简单地作出“是”或“否”的判断。发现程序，尤其是其中的质问书和自认要求这两种方法就是当事人通过双方的相互作用来形成或固定争点的重要手段。其次，与上述特点直接相关，争点还必须是对于解决案件至关紧要的事实，或者说是案件真正的焦点。如果当事人的任何一方认为有争议的事实本身无关紧要，或者在案件的真正焦点上并不存在实质性的争议，就可以向法院提起不经开庭审理而只就法律问题做出简易判决（summary judgment）的申请。至于哪些事实能够视为案件的焦点，无疑与适用于该案件的法律是什么的问题紧密相关，争点的形成往往意味着适用于特定案件的法律得到确定。在美国的诉讼制度上，探索并向法院提示应该适用的法律也被作为当事人自身的任务。在此意义上，当事人（不用说实际上是其律师）通过发现程序以形成争点的过程也是探寻并提示所适用的法律的准备过程。
b.为当事人提供了收集证据的强有力手段，以便使开庭审理时双方的攻击防御能够建立在具有充实材料的基础上，并保证经短时间的集中审理后即做出的结论在实体上有更高程度的妥当性。
发现程序中规定的庭外证人证言笔录、书面及物品的提出要求、精神及身体状态的检查等方法使当事人能够直接向对方或其他人获取证据。由于争点的明确或形成往往是在掌握了一定证据的前提下逐渐完成的过程，证据的收集首先可以被视为整理并形成争点这种准备活动的一环。但作为开庭前的准备，旨在加强当事人收集证据能力的发现程序起到的更重要作用则在于为双方在法庭上的举证、反证及辩论等攻击防御活动提供充实的材料，从而使陪审或事实审理法官在此基础上就争议的事实作出的最终判断能够最大限度地接近实体的真实。同时，发现程序的目的或功能并不限于提高实体方面的妥当性，加强当事人收集证据的能力在程序上还有着保证“公平竞技”（fair play ）的含义和纠正证据所在不平衡等情况的政策目的。法律赋予当事人获取只有对方才能接近的证据这一能力，是期望真正实现当事人双方在对抗制下的所谓“武器对等”原则，并防止任何一方在开庭时突然提出另一方完全不了解也无法进行有效防御的主张、证据等“突袭”的作法。
值得强调的是，在美国民事诉讼中，与开庭审理主要是双方当事人相互举证并反驳证据、进行辩论的对抗过程这一特点相对应，开庭审理前的准备阶段不仅完全由当事人自行收集证据，且在这个阶段同样充满了对抗性。发现程序在结构上以当事人之间的双面关系及相互作用为前提，联邦民事诉讼规则提供了直接调整这种关系或相互作用的程序规范，如能够向对方取得的证据之范围、拒绝出示证据的保密特权、无正当理由而不回应对方提示证据的要求时所受制裁等规定。长期以来，法官对当事人之间这种双面关系或相互作用过程的介入基本上只是应当事人提出的申请（motion ， 也有译为“动议”的）而进行“听审”（hearing）， 并根据上述联邦民事诉讼规则中的有关程序规定作出裁决。这种消极介入的情况在进入80年代以后才开始逐渐有所改变。
c.在使当事人对案情、自己一方和对方在掌握证据的强弱态势以及诉讼结果的预测等方面获得更加明白清醒的认识这一基础上，促进双方通过和解及其他方法尽早达成不需要经过开庭审理的纠纷解决。
发现程序不仅是以形成争点、收集证据的方式来为开庭审理作准备的诉讼阶段，同时也是当事人双方摸索不经过开庭而达到纠纷解决这一可能性的过程。许多案件本来会耗费开庭审理所需的宝贵资源，却因发现程序的实施而消失在开庭前的准备阶段。在使国家能够把有限的司法资源集中于较少数确实需要以开庭审理的方式来解决的案件上这一意义上，发现程序促进和解或其他解决方法的作用至少就诉讼制度的总体来说，仍然可以被看做“为审理作准备”的内容之一。
从民事诉讼的实际状况来看，美国的原告及其律师似乎更倾向于通过提起诉讼来迫使对方进入谈判交涉、或谋求在讨价还价中的有利地位。这种作法也是使百分之九十以上的案件都未到达开庭审理阶段，而在此之前以和解或其他通过谈判交涉的方法得到了解决的背景之一。（注：参见，谷口安平，《程序的正义与诉讼》（王亚新，刘荣军译），中国政法大学出版社，1996年，35页。这种情况的另一个背景则是经济上的诱因，即提起诉讼时需要缴纳的诉讼费非常低廉。）事实上，通过收集证据和了解对方认识及意图的过程，发现程序能够帮助当事人重新估价自己一方的立场和主张，从而使和解有可能在更明确的案情事实基础上较容易地达成。除了和解之外，案件解决于开庭审理之前的情况还包括撤诉、缺席判决以及上述的简易判决等等。
围绕和解的谈判交涉活动同样主要只是在双方当事人及其律师之间展开，法官主动介入进行调解的情况通常属于例外。但是这种状况从80年代以来同样开始改变。由于案件的增加所带来的资源压力以及对当事人自身和解的质量所产生的不安，美国的民事司法改革把促进和解的达成和提高和解的质量作为其重要内容之一。在今天，开庭审理前的纠纷解决已不限于和解等传统的方法， 多种多样的adr （alternativedispute resolution，替代开庭审理的纠纷解决方式）也在诉讼的准备阶段被提供给当事人选择。 （注：adr 又分为“法院之内”（courtannexed adr or court sponsored adr）与“法院之外”两类。前者附属于诉讼过程，目的在于替代开庭审理；而后者则是诉讼之外的纠纷解决，目的在于替代诉讼或审判本身。这里所说的adr主要指前者。 关于adr的一般情况，参见王亚新，“纠纷、秩序、 法治——探寻研究纠纷解决和规范形成的理论框架”，《清华大学法律评论》第2辑，1998 年，16—17页。）关于这方面的情况，下文还要涉及。
发现程序自1938年由联邦民事诉讼规则规定以来至今，一直是美国民事诉讼一个不可缺少的重要部分。这一事实本身就说明该程序确实应制度设计的期待而在相当程度上发挥了上述的种种功能。但从70年代后期开始，针对发现程序自身存在的问题以及由此而发生的滥用发现程序现象的批评也越来越尖锐。经常被指出的主要问题就是由于当事人及其律师在缺乏法院监督的情况下不受限制地向对方和第三者取得证据，导致了开庭前准备阶段过份地消耗时间，结果是开庭的拖延和整个审判过程的长期化。同时，使用于向对方收集证据或回应对方开示要求的资源大部分转化为高额的律师费用，使当事人的经济负担大幅增加，极大地提高了诉讼成本。一部分诉讼代理律师还利用对方穷于应付开示要求的处境，以发动大量开示方法的策略来迫使对方同意并不公道的和解方案。鉴于这些批评，自80年代以来，联邦民事诉讼规则数度修改，增加了主动开示（disclosure）和对使用发现方法的次数等进行限制的条文。同时，一部分法官也加大了主动介入开庭审理前阶段的力度，开始积极对案件的准备过程进行管理。而这些介入或管理的最主要方式，就是作为准备程序的一部分，且其重要性越来越大的“审前会议”（注：关于审理前会议，参见上揭，r.lawrence dessem, pretrial litigation:law,policy and practice,pp.491 —521; fleming james et al,civil procedure.pp.281—286.日本司法研修所编， 《美国民事诉讼的运作》，法曹会，1994年，114页。）。
审前会议（pretrial conference）与发现程序一样，由1938 年的联邦民事诉讼规则引入开庭前的准备阶段。该规则的第16条规定，法官可以根据自己的程序裁量权限在适当的时候把双方当事人（一般是其代理律师）召集到一起，就案件的争点以及双方准备在法庭上提出的证据名单等进行协议。 根据协议的结果， 法官可以发布“审前命令”（pretrial order）把开庭时审理的争点和将要提交的证据等事项固定下来。这种命令的内容对当事人具有拘束力，即到了开庭时双方不得再随意对已决定的争点和证据等加以变更。由此可看出，当时审前会议的实质内容就是由法官出面，帮助当事人归纳或总结通过发现程序从事准备所获得的结果并将其固定下来，以便给开庭审理提供一个事前的完整计划。实证的研究也表明，在相当长的时期内，法官一般只是在发现程序结束以后，开庭审理之前的二、三周内召集一次审前会议。
但是，在上文所述的法官加强了对案件准备阶段的管理这一趋势下，1983年修改的联邦民诉规则第16条却在很大程度上改变了审理前会议的内容和性质。为了有效地实施对诉讼进行的早期管理，审前会议原则上已不再是只召集一次，而是至少要召集两次以上。第一次会议一般于发现程序的初期或开始前召开，目的主要是确定准备活动的大体日程以及开庭审理的时间， 所以往往称为“决定日程的会议”（schedulingconference）。而最后一次会议（final pretrial conference ）则在归纳总结当事人准备活动的结果，为开庭制定审理计划的同时，也努力寻求当事人之间在开庭前和解的机会。在初期和最后的两次会议之间，法官可以随时根据需要召开若干次会议来控制准备活动的进展并尝试说服当事人达成和解。由这些情况可见，审前会议的功能已经不仅仅停留在单纯地总结归纳准备活动结果和制定开庭审理的计划上。为了加快当事人的准备进程，防止诉讼的延误，法官可以通过召集审前会议来主动对发现程序进行管理。同时，尽量促使当事人和解或通过利用各种诉讼内adr方法来实现开庭前的纠纷解决也成为审理前会议的目标之一。
进入90年代以后，美国进一步加快了对民事司法及诉讼程序进行改革的步伐。 （注：参见， 古闲裕二， “美国的民事司法改革——以1990年的civil justice reform act为中心”，载日本司法研修所编，《美国民事诉讼的实际情况》，法曹会，1997年。）主要由发现程序和审前会议构成的准备阶段也是改革的重点之一。上述两种程序的变化发展很大一部分就是在这种背景下发生的。目前，民事司法的改革仍然在进行之中，关于准备程序改革的实际情况已有一些报告予以披露。在将英美法系民事诉讼准备程序的一般情况与大陆法系进行比较以后，进一步讨论准备程序涉及到的若干原理问题时，我们还要介绍和考察美国民诉准备程序改革的某些实际情形。
2.大陆法系民事诉讼的准备程序
大陆法系国家的民事诉讼作为总体来看，在不存在陪审以及由此而来的许多特点上与英美法系国家区别开来；另一方面，同属大陆法系的国家又可以依其民事诉讼样式的不同划分为若干支系。（注：例如从上揭小岛武司编著，《诉讼法法系之再考察》一书来看，大陆法系至少又可再分为日耳曼、拉丁和斯堪的纳维亚等三个支系。参见34页。）例如同为大陆法系的代表性国家，德国与法国的民事诉讼就明显地呈现出许多不同的特征。考虑到我国民事诉讼从大陆法系受到的影响主要来自德国，以及法国民事诉讼的特点与我国情况的距离等因素，（注：法国民事诉讼以书证为中心的证据原则，开庭审理的内容只是口头辩论、证据调查在准备阶段完成等特征，从我国民事诉讼的角度来看都不太容易理解。这正说明了我国近代民事诉讼制度从形成时期以来所受法国的影响极其有限。关于法国的民事诉讼制度，可参见，张卫平、陈刚编著，《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社，1997年。）以下只以德国和直接继受了德国法的日本作为大陆法系的代表，对其民事诉讼的准备程序进行考察。（注：关于德国民事诉讼的一般情况，除了以下两种英文文献外， 笔者主要参照的是日文文献。 peter gottwald,"simplified civil procedure in west germany, " the americanjournal of comparative law, vol. 31, 1983 （该论文有张茂的节译，载上揭宋冰编， 《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》）；peter smits and marc ynzonides, "german civil procedure, " inh. t. snijders, ed. access to civil procedure abroad(translated by benjamin ruijsenaars), sweet & maxwell ltd. ,london, 1996.）
由于不是陪审而是职业法官对案件事实和证据做出判断，也由于许多其他因素，德国和日本民事诉讼中的“开庭审理”以及相关的“准备”这两个概念既与英美法系的trial和pretrial有许多共通性， 同时又存在很大的差异。在法官和双方当事人（或其代理律师）出庭、由当事人提示证据和进行辩论、实行“公开、对席、口头、直接”的原则等方面，德、日民事诉讼中的“开庭审理”与trial 一致。 但是， 区别于trial 在整个诉讼中原则上只能有一次是位于诉讼最终阶段的集中或连续的审理等特征，“开庭审理”则可以有若干次，不集中或非连续地分布于特定案件从开始到终结阶段的整个诉讼过程。与“开庭审理”的这种特点直接相关，所谓“准备”的概念就出现了两种含义。首先，“准备”可以指法官、当事人及其律师在开庭审理（又称“口头辩论期日”）之前或之间从事的几乎一切庭外的诉讼行为或活动，由于这些活动归根到底都必须体现到开庭时提示的证据和展开的辩论上，因此可能被看作为开庭审理所进行的准备。但是德国和日本的民事诉讼法学说一般不把这些活动的总体理解为“准备程序”本身。因为在两个国家的民事诉讼制度上，都有关于特定的“准备程序”的规定。这就是所谓“准备”的另一种含义。而两种不同含义的“准备”分别与上述意义上的“开庭审理”相结合，就构成了两种不同的审理结构。这两种结构无论从制度上还是从司法实践的角度来看，都可以说现实地存在于德国与日本的民事诉讼一审程序之中。
第一种结构是当事人及其律师先在庭外收集证据，通过与对方交换诉状、答辩状等文书的方式了解案情，以及进行其他必要的准备，然后法官在指定的日期开庭审理，主持辩论和证据调查。不过，由于当事人只是部分地提出主张和证据，开庭审理的结果总会发现还需要进一步在庭外作准备并再次开庭。于是，又重新开始“庭外准备—开庭审理”的过程。这一过程也许会重复多次，直到法官最终形成了完整的心证，对案件作出终局判决。当然，在诉讼的整个过程中，随时都可能且事实上也经常以和解或其他非终局判决的方式终结案件。可以看出，这种审理结构意味着整个诉讼过程中不存在明确的程序阶段，可以说是虽有“准备”却没有“准备程序”。从程序的内容上看，“证据的收集、争点的形成”与“证据的审查、事实的判断”一般也是交替进行的。
第二种结构则是案件受理后先进入法律所规定的特定准备程序，当事人在法官的主持下相互提出主张以形成争点，并围绕这些争点各自收集证据。等到准备活动达到了争点都确定下来、准备提出哪些证据等攻击防御的方法也已经决定的程序，案件才被提交最终的开庭审理。最终的开庭审理采取集中或连续的审理方式，原则上是一次性的证据调查和辩论之后即作出终局判决。采用这种结构的诉讼过程明显地可以分为“准备程序—最终开庭审理”的两个阶段，准备活动主要是在制度化的准备程序内被从事或进行的。至少在理念上，前后两个阶段的内容分化为“证据的收集、争点的形成”与“证据的审查、事实的判断”。从这些特点看来，第二种审理结构确实与英美法系非常接近。不过需要指出的是，德国和日本的准备程序中基本上不存在类似于发现程序那样最大限度地保证当事人向对方或第三者收集证据的机制。同时，与英美法系的准备程序原则上由当事人自行运作不一样，德国和日本的法官自始至终主持、控制着准备程序的进行。此外，在法律规定的多种准备程序中，有一种是以开庭的方式来从事整理争点等准备活动的（德国法的制度称“早期第一次期日方式”，日本法的制度称“用于准备的口头辩论式”）。经一次甚或数次开庭的准备之后才进行最终的开庭审理，用于准备的开庭称为“准备期日”，而最终的开庭则称“主要期日”。采用这种方式的审理结构意味着“准备”概念并不一定只是相对于“开庭审理”而言的，有必要给以这两个概念更灵活的理解。关于这一点，下面还会涉及。
德国和日本的民事诉讼法上早就存在关于准备程序的规定，但审判实务却与法律规定有相当的距离。很长时期以来，司法实践中的实际情况一直是有“准备”而无“准备程序”的第一种审理结构占据主流地位。不过近若干年以来，通过法官、律师在实务上的改革试验和立法的修改，包含着正式准备程序的第二种审理结构已经开始支配这两个国家的民事诉讼。以下分别对德、日两国民事诉讼中准备程序的推移变迁作一个简单的描述和考察。
19世纪后期德国统一之后成立的民事诉讼法典中，除了有关“准备书面”（即开庭前当事人提出的诉状、答辩状等文书）的规定之外，还针对有复杂的数额问题需要计算等情况的某些特定种类案件，规定了由合议庭指定的单独法官（“受命法官”）负责主持的准备程序。但这种程序不仅在法律上本来就属例外，实践中也极少得到运用。此后，1924年对民事诉讼法的修改扩充了有关准备程序的规定。准备程序的适用不再限定在特定种类的案件上，只要审判长认为有必要，就可以从合议庭中指定一名法官先单独对案件进行预备性的审理。该受命法官在帮助当事人整理争点并根据需要在一定程度上审查有关证据之后，可以采取进行调解或作出缺席判决等各种早期终结案件的措施。如果案件缺乏早期终结的条件，则在为开庭做好准备的基础上被移交给合议庭正式审理。但是，这些规定却未能真正在审判实务中扎下根来，适用准备程序的案件只占了很少的比例，而大部分案件的审理都呈现出上述的第一种结构。这种情况一直持续到70年代。
1976年，在以所谓“斯图加特方式”为代表的一部分法院进行试点所获得的经验基础上，经过了相当时间的立法修改和讨论过程之后，当时的联邦德国国会通过了旨在全面修改现行民事诉讼法的所谓“有关简化审判程序及加快审理进程的法律”（ das gesetz zur verainfachung und beshleunigung gerichtlicher verfahren, bgbi. 1976, 1 3281.简称“简略化法”），并决定此项法律于1977年7月1日起开始施行。（注：这项法律采取的是将民事诉讼法典中被修改了的条文汇编在一起的方式。）简略化法的目标在于真正实现上述第二种审理结构：经过充分准备的程序阶段，以围绕争点而进行的证据调查和辩论为内容的开庭（“主要期日”）原则上只有一次，进行充实集中的审理后即作出最终判断以终结案件。为此，该法律规定了两种准备程序，一种是“早期第一次口头辩论程序”，另一种则是“书面准备程序”，由负责审理的法官根据裁量从中选择。法官如果选择了早期第一次口头辩论程序，则在审查诉状后决定第一次开庭（口头辩论）的期日并通知双方当事人的代理律师届时出庭。双方在第一次开庭前可以通过交换答辩书、再答辩书等文书进行准备。第一次开庭主要用于整理争点和证据，但法官根据情况可进行调解或作出缺席判决、中间判决等决定，如果案情简单，也可以经适当的证据调查和辩论之后对案件事实作出最终判断。通过第一次开庭所进行的准备（必要时也可能有数次用于准备的开庭）之后，法官在与双方代理律师协议的基础上对最后开庭集中审理的期日（主要期日）、以及作为主要期日审理对象的争点、证据等事项做出决定。到了主要期日，当事人以前没有提出的主张和证据原则上已不能再行提出来作为审理对象（这种法律效果称为“失权”）。如果法官选择的是书面准备程序，则必须在向被告送达诉状的同时规定提出答辩状的日期。被告在收到诉状的两周之内必须表明自己是否进行争议，如果决定防御就必须在法官规定的日期内提出答辩。法官在向原告送达被告方的答辩时还可以决定原告方提出反驳答辩文书的日期。经过这样的书面交换等准备之后，法官同样就主要期日等事项做出决定。在主要期日开庭审理的阶段，当事人在书面准备过程中没有提出的主张和没有事先请求在开庭时予以审查的证据原则上同样发生失权效果，不能再行提出。
立法上以实现“准备程序＋主要期日开庭审理”的审理结构为目标，就准备程序作了种种明确的规定。但是，这些规定在民事诉讼实务的运作中是否能够真正地扎下根来，或者说，实际上简略化法的目标究竟在多大程度上得到了实现，这却是另外一个问题。简略化法实施以来，关于诉讼审判实务中对准备程序的运用状况已有不少实证的调查提供了报告和数据。（注：关于这些调查及其提供的信息和数据，参见吉村德重，“诉讼促进与辩论的充实·活跃——西德简略化法的理想和实际”，《井上正治还历纪念论文集》（下）；阿尔弗莱德·瓦尔希切法著、丰田博昭译，《简略化法对审判实务》的影响，彼得·艾伦斯、小岛武司编，《西德民事诉讼法的现在》，中央大学出版部，1988年；吉野正三郎，“简略化法的成果和展望”，《法律家》第914号，1988年； 日本律师协会德国民事诉讼视察团编，《德国民事诉讼的实态》，成文堂，1995年。）总的评价是，尽管由于种种原因长期形成的第一种审理结构不可能在一朝一夕彻底改变，但通过实务界人士对有关准备程序等新规定的积极运用，第二种审理结构已在司法实践中扎下根来，并开始成为案件处理方式的主流。例如，80年代后期在德国最大的巴伐利亚州各级法院实施的调查表明，经常选择早期第一次口头辩论方式准备程序的法官在基层的地方法院（amtsgericht）为40％， 在管辖案件标的较大的地区法院（landgericht）则为51％； 经常选择书面准备程序的地方法院法官为48％，地区法院法官则为44％；基本上不选择准备程序的法官在地方和地区法院分别为12％和5％。来自联邦司法部的数据也表明，从1983年到1985年，德国民事诉讼中开庭期日的次数总体上已大幅度减少，开庭一至二次即告终结的案件占到了案件总数的75.1％；而在简略化法实施之前的1967年到1970年，需要开庭六次以上的案件却占了案件总数的50.1％。（注：参见上注，吉野正三野，《简略化法的成果和展望》。）
日本的情况与德国有很大的类似性。1890年制订的日本近代最早的民事诉讼立法直接继受了当时的德国民事诉讼法典。关于准备程序同样蹈袭了德国法的规定，即只是对需要数额计算等有限的几类案件适用准备程序。1926年对民事诉讼法进行的修改与德国民诉法的修改相并行，取消了准备程序适用范围的限定，同样规定法院可依裁量将任何案件先交准备程序，由单独的受命法官负责整理争点和证据，做好准备后再行开庭审理。但是总的来说，关于准备程序的规定在民事司法实践中并没有能够得到切实执行，实务上占主流的一直是“准备＋开庭→准备＋开庭……”的第一种审理结构。
这种局面开始发生根本性改变是在进入80年代以后。以东京、大阪等大都市的法院为中心，许多法官在律师的配合下开始尝试一种称为“辩论兼和解”的新的审理方式。采用这种审理方式的法官在征得当事人同意的基础上，于主要开庭期日之前将双方当事人及其代理律师召集在一起，不是在公开的法庭上而是在办公室或在和解室内就案件的争点、证据进行非正式的讨论。如果法官认为时机成熟也可以进行调解，争取促使当事人达成和解；如果没有达到和解，则在整理了争点和做出哪些证据将允许提交开庭时审查的决定以后，确定开庭的主要期日。争取在做好这些准备的前提下，达到通过主要期日的一次开庭审理即作出最终判断的目标。由此可看出，“辩论兼和解”是一种将准备程序与法官调解结合在一起的审理方式，其主要目的之一就是以“准备程序＋主要期日开庭审理”第二种审理结构取代当时仍占主流地位的第一种审理结构。由于法官与双方当事人及其各自的代理律师围着圆桌而坐，不拘形式地发言和讨论，类似一种非公开的会议，因此又称“圆桌样式”。（注：关于“辩论兼和解”的实际运作情况和理论上的讨论，参见，铃木正裕，“关于‘辩论兼和解’方式”，《民事诉讼杂志》36号，1991年；交涉与法研究会编，《裁判内交涉的逻辑——关于辩论兼和解的思考》，商事法务研究会，1993年。）这种审理方式因其在加快诉讼进程及促进和解等方面取得的实际效果，80年代以来很快在全国管辖一审案件的法院得到了普及，而且也获得了来自诉讼法学界的有力支持。但同时仍有一部分学者和律师对“辩论兼和解”方式在是否属于法律允许范围内的作法、其非公开的性质是否会侵害当事人的程序保障权利等问题上持批评和保留的态度，因而存在着明显的争论。（注：作为对“辩论兼和解”方式的代表性批评意见，参见，荻原金美，“对所谓‘辩论兼和解’的管见”，《判例时代》734号，1990年。）
在这样的背景下，日本从1990年开始正式展开了对民事诉讼法的全面修改，准备程序的重新设计则是其重点之一。1996年6月， 国会通过并公布了新的民事诉讼法。与旧法相比，有关准备程序的规定得到了大幅度的充实。新法规定了三种样式的准备程序，即书面准备方式、用于准备的口头辩论方式、会议型的准备方式。书面准备方式和用于准备的口头辩论方式大致分别相当于德国简略化法所规定的书面准备程序和早期第一次口头辩论程序。不过，日本的书面准备方式由于规定了“当事人居住在远方或其他类似情形”作为适用这种方式的限定范围，因此是不像德国法上的书面准备程序是可以普遍适用的程序。另一方面，会议型的准备方式却是在德国法上找不到相对应制度的程序，显然其直接的来源或原型就是日本自身司法实践中的“辩论兼和解”方式。但是，在保障当事人双方在场的对席审理、一定条件下允许旁听、准备阶段终结后交付开庭正式审理的形式等方面所设的规定，都可以说充分意识到了对“辩论兼和解”方式的批评。从这个角度来看，会议型的准备程序也具有从制度上推动实务中兼有准备和调解两种性质的“辩论兼和解”方式向准备方面“倾斜”的效果。尽管这三种准备程序在法律上都并非强制适用，而是法官在听取当事人意见的基础上根据裁量进行选择的对象。但由于新的立法成立之前实务界已有广泛试点的经验，因此新法开始施行后有关准备程序的的规定很快得到了较普遍的适用。这一点已在大体上为若干实证的调查所确认。在这个意义上，可以说目前日本民事诉讼的一审案件已经在相当的程序上实现了以“准备程序＋主要期日开庭管理”两阶段为内容的第二种审理结构。
从以上简单的介绍可以看出，无论德国还是日本的民事诉讼，都有一个从无明确的阶段并多次重复“准备＋开庭”的审理结构占据主流的状况向强调“准备程序＋主要期日开庭”的两阶段结构转移过渡的过程。这也是一个实务界和法学界通过司法实践中的多种尝试、理论的累积深化以及法律的修改等方式不断努力改革或改进审理结构的过程。就大陆法系中的德国法系统而言，案件通过开庭前的准备活动再加上一次性的开庭审理即告终结的两阶段结构，本来应该是民事诉讼法上所想定的审理结构原型。不过考虑到案件不同的复杂程度等具体情况，同一案件的审理有若干次开庭的情形也是法律所允许的。但是由于种种原因，无论德国还是日本，长期以来多次重复“准备＋开庭”的审理结构却成了审判方式的主流。尽管这种情况的形成既由一定社会的、历史的条件所规定，本身也发挥了相当的正面功能，但随着社会生活和商业环境的变化，占主流地位的审理结构所带来的种种问题却达到了不能坐视的程度。主要的问题在于当事人（多数情况下是其代理律师）从事的准备活动缺乏紧迫感而过于散漫，到了开庭时只能或者由于诉讼策略的考虑而仅仅提出部分主张和证据，导致无法进行充分的辩论和审理，结果法官不得不重新设定庭外准备的时间，间隔性地多次开庭。由此造成的后果一方面是审理的时间往往拖得过长，与越来越加快了节奏的商业社会日益不相适应；另一方面则是开庭审理的许多场面失去了当事人双方真正交锋进行辩论的实质内容，成为使当事人本身极度缺乏参与感的仪式性过程。于是，提高诉讼或审判整体的效率和真正使开庭时实现具有充实内容的辩论和审理过程就成为审理结构以及准备程序改革的目的。“准备程序＋主要期日开庭”的两阶段结构归根结底也是为达到这些目的的手段之一。不过，应该看到司法实践中也存在着不少无须适用准备程序的案件，而且根据具体案情混合使用不同审理结构以及不同准备程序的情况似乎也并不少见。总之，在目前，通过准备程序的运用等方法进一步提高诉讼效率和充实开庭审理的改革，在德国和日本都仍处于进行过程之中。
来源：雅典学园
转载自：法律思想网
作者：安普若 在 海归黄埔军校 发贴, 来自【海归网】 http://www.haiguinet.com
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安普若
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《海归黄埔军校》课程《中国的商业环境和法律环境》第七章《中外法律之比较》：美国合同法律制度简述
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作者：安普若 在 海归黄埔军校 发贴, 来自【海归网】 http://www.haiguinet.com
美国合同法律制度简述
一、美国合同的法律渊源：
二、合同成立的要件：
1、 意思表示一致（a meeting of the minds of between the parties）：说明双理解并同意有关交易的要素（demonstrating they both understand and agree to the essentials of the deal）。
2、 具有合法的“标的（consideration）”：指具有交易价值的东西，如：现金、货物、某种行为的许诺等等（something of value exchanged by each of the parties, such as cash, goods, or a promise of doing something）。
3、 具有明确的“协议（agreement）”：尽管在特定的场合口头合同也是有效的，但是双方签订的书面合同是大家认同的典型“协议（agreement）”形式，（typically evidenced by both parties signing a written contract, although oral contract can be valid, too, in some situation）。
4、 合法的主体（the legal competence of each party）：意思是合同主体具有完全的行为能力人，指成年人并具有完全的意思能力(be not minors and be of sound mind)。
三、合同关键词的定义(key contract definitions)：
1、 样板文件（boilerplate）：我们可以把它理解为标准化了的合同条款，通常出现在合同的后部，用的都是一些具有重要意义的标准合同法律术语（contract legalese），且与合同的实际交易内容无直接关系。包括通知条款（notice）、适用法律条款(governing law)、律师费费用条款(payment of attorneys’ fees)等等。
2、 违约（default and breach）与实质性违约（material breach）：违约(default and breach)，在美国合同法体制中是作为一种赔偿理由来定义的，指合同当事人未能如约履行合同约定的责任和义务时，另一方的获得赔偿的理由。违约（default and breach）从语意上理解时，具有两个部分的内容，一是不履行（default），二是违反约定(breach)。
3、 实质违约(material breach)，是指实质性的、故意的违约，合同另一方因此根本无法达成合同目的。如：货物买卖合同中，供方根本就不准备或不能够交付约定的货物，需方根本就得不到合同约定的东西，这就是一种实质性的违约。而非实质性的、过失性的违约发生时，违约方通常不存在故意违约，且无违约方可能还能达成一定的合同目的，但与合同履行标准不符。例如：货物买卖合同的当事人一方可能只是无法及时交货、可能只是无法在约定地点交货，或者服务合同中的服务标准与约定不符等等。在非实质性违约的情况下，补偿是有限的，一方面是因为合同通常有责任限制约定，另一方面是法律通常对此种违约的赔偿也做出限制规定。在实质违约情况下，无过错方当事人（the innocent party）将取得如下法定的权利：
A、 违约损害的恢复权(the right to recover damages for the breach)。指因违约造成损害时，无过错的受害方可以要求加害方，对所造成的损害进行恢复，如：对实际侵害的停止，不当占有的返还，损失的赔偿等。
B、 合同履行的中止权(the right to suspend further performance)。指因一方违约，而非违约方可以依法暂停履行合同相关义务，直至违约方依约履行合同义务，或对履行提供有效的担保。如违约方不能及时纠正违约行为或提供有效的履行担保，非违约方就可以进一步行使其他违约救济权利，采取其他违约救济措施。
C、 提前解除合同的权利(the right to terminate the contract)。指在实质违约发生后，无过错方可以单方面决定解除合同，终止合同的效力。
D、获得法令救济的权利（the right to get injunctive relief）和要求继续具体履行的权利(the right to get specific performance)。前者，主要是指可以通过法律程序阻止违约方继续违约行为；后者主要是指无过错方仍然可以强制要求违约方继续实际履行合同约定的义务，并承担合同约定的责任。如：买卖合同中，强制不交货的违约方实际按合同约定要求交付货物；服务合同中，强制不提供服务的违约方实际按合同标准提供服务。
4、 条件（conditions）：指在合同中约定、可以决定合同生效、失效，或者合同某一方当事人的合同义务和责任开始时间的特定的事件。中国民法制度中有“附条件”与“附期限”的制度，其中“附条件”的制度可以与之相对应。
5、 标的（consideration）：合同双方基于相互交换一种权利或者一种利益的目的而构成合同，这种权利或利益就是标的。我们在合同法律理论上，以前也称为合同的“对价”。
6、 无价值合同(crappy：英文原意指“蹩脚的”)：指没有经过适当拟定或充分谈判而拟定的、缺乏合同成立要件，从而不具有法律效力的合同。
7、 损害赔偿（damages）：damages的英文原意是“损害”，作为合同的定义时，是指“损害赔偿”。损害赔偿，是违反有效成立合同约定时的一种典型的美式合同的救济方式，通常是做出金钱赔偿裁决给受到伤害的、没有违约行为的无过错方（innocent party）。
8、 引言（recitals）：通常在合同的首部，描述双方的签约原因等，一般情况下这种描述没有法律约束力，所以必须把有实质内容的重要合同条款，在“双方特约定如下（the parties agree as follows）：”之后的合同主体部分，再次重复叙述。
四、关于特殊合同形式：
1、 口头合同：在特定情况下，口头合同是被承认的，但是口头合同如同在世界其他地方一样，不是合同的主要形式。在1987年有个案例，Pennzoil、Getty oil和Texaco三个美国石油公司卷入一个合同纠纷，最后法庭裁决来自Pennzoil公司的代理人与Getty oil公司的董事们的口头合同（a court upheld the handshake deal over a written agreement that was never signed）成立，并裁决Texaco意图以更优条件引诱Getty oil与其交易，干预了原Pennzoil的合同，为此判决106亿美元的损害赔偿。尽管如此，一些口头合同在如下情况，仍然不具有法律约束力：（1）土地买卖合同；（2）通常在500美元以上的货物买卖；（3）婚姻安置合同或婚前合同；（4）自合同成立之日起超过一年以上才能履行的合同等等。
2、 协议信：一个普通的合同成立方法，一方给另一方寄一封信，包括了合同成立的全部重要条款与成立条件内容，信的尾部写出“如果同意本信件所载内容，请在信的尾部签字”，并在尾部留出一行“同意并接受”字样（“Agree and Accepted” line）的签字空间。签字后寄回给对方，合同即可成立。协议信的便利之处一目了然，但是由于其非正规的性质，一些重要条款可能会被遗漏，如样板文件条款等，一些专门法律用语的遗漏（missing of legalese），有时在将来会带来不必要的麻烦。
3、 E-mail合同：E-mail已经成了今天一种重要的通讯手段，电子商务的概念中，很大一部分介入了交易的谈判。E-mail合同是电子交易的一部分，在一些小额贸易中，正扮演一个十分活跃的角色。如果一个E-mail或者一个E-mail链接清楚构成一个合同的要约，包含了完整的合同条款，同时被要约方以E-mail方式回信接受所有内容，也就是做了承诺，这时，尽管没有双方的签署，但是基于双方的明确的共同意愿，该E-mail合同已经有效成立。必须注意，利用E-mail进行合同谈判与利用E-mail成立合同是两件截然不同的事，如果你只是趋向于利用E-mail进行合同协商，并最后想要达成一个正式的书面合同，那么你应该谨慎地书写E-mail内容，别忘了随时指出：本E-mail内容并非一个法律意义上的“要约”或者“承诺”。
五、要约与承诺：
1、 合同谈判，必然是要围绕合同的标的进行意见交换、充分协商（bargain exchange for consideration），这个过程中双方针对特定的合同标的彼此相互做出各自的“许诺（promise）”。这些“许诺（promise）”在谈判中不断明确和完整，最后依法导致合同成立。在谈判中，在先一方提出的“许诺（promise）”，从法律概念上讲，就是“要约（offer）” ，而在后一方做出的“许诺（promise）”，分成两种情况，如果完全接接受前者的条件，并订立合同，从法律概念上讲，这就是“承诺（acceptance）”；如果不完全接受前者的条件，并向前者提出新的条件，这就又提出新的要约——反要约（count offer）。这与中国合同法律制度中关于要约与承诺的规定，基本上相同，或者可以说是相同的法律概念，在中国合同法律制度中，关于要约与承诺有较为明确的规定：
A、 “要约（offer）”，是指希望和他人订立合同的意思表示，并且应当附合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
B、 “承诺（acceptance）”，是指受要约人同意要约的意思表示，对要约的全部接受。或者，至少没有对要约内容作为实质性的改变——那是又提出了“反要约（counter offer）”。
2、 “反要约（counter offer）”，指受要约人对要约的部分内容做出实质性的否定或变更，并返回原要约人，向其做出反要约。在中国合同法律制度中，我们称为“新的要约”。
六、起草合同文本的一般要求：
1、 清晰（clarity）：清晰是所有良好地组织的合同灵魂。任何合同的条款都应该具有明确性和确定性，以便能够合法地实施。
2、 简洁（conciseness）：好的合同具有短小而简明的特点，不需要长篇大论。
3、 完整（completeness）：不完整往往会导致合同的失败，例如：法定必须条款缺乏，有助于对合同理解或者对合同履行有重要意义的有关条款缺乏等，往往就是合同纠纷的起因。
七、合同基本条款：
1、 主体（identity of parties）条款：
主体条款，主要就是指明当事人的名称与住所，与中国合同法规定有所不同的是，应当明确说明合同主体的类型，如个人公司（sole corporation）、股份公司（Incorporation）、两合公司（责任有限股东与责任无限股东合资型公司）、无限责任公司(Corporation)、有限责任公司(LLC, Liability Limited Corporation)等等，应当明确说明。主要内容包括：
a、 名称或姓名(Name)
b、 主体的类型（Type of entity of each party）如：公司（Corporation）、有限责任公司（LLC） 等。
c、 注册地址（Address）：
2、 引言(recitals)：
引言部分是作为合同的一个辅助工具，其使用的目的，是使合同内容能够更加清晰化、更容易理解。引言部分的基本内容通常包括：
a、 合同的背景（background of agreement）
b、 双方缔约的目的（purpose for entering into the contract）
c、 合同的主要目标或重要设想（key assumptions for the contract）
引言，通常总是居于合同开始处，当事人条款之后——在中国合同法中，也属于组成合同的“首部”的最后一个段落，通常是以“鉴于（whereas）”开始，到“双方特约定如下（the parties agree as follow）”结束。任何一个合同的签订，都有特定的目的，如：特定的经济目的或者其他合法的目的。引言，主要就是陈述合同签订的目的，同时也说明必要的合同签订的背景资料和有关信息。
必须注意：引言，不是具有强制执行力的合同内容，合同具有法律效力的部分都是在引言的结束语——“双方特约定如下（the parties agree as follow）”之后开始的。所以，如果在引言中确定了某些具有执行内容的约定，就应当在合同主文中重复出现。因为引言部分没有强制执行的效力，有些合同甚至完全跳过引言直接进入合同主体部分。尽管如此，引言仍然是十分有用的，特别是有助合同外第三人对合同进行适当的理解，在处理合同纠纷和合同争议时特别有意义。如：到底合同当事人经济目的如何，合同签订的有关客观背景如何，主观心态如何等等。另外，一些大公司或者规范经营的公司，往往也将合同作为一种重要的商业档案来看，充分运用引言部分的陈述，也是一种重要的商业信息的积累。
在中国的合同法律制度中，引言部分也并非必备的合同条款，其在合同中的地位与作用，基本上是一致的。
3、 各方义务（obligations of the parties）条款：
义务条款，是当事人合同义务的根本约定，是合同的核心部分，其主要内容应当包括：
a、 双方必须履行的义务范围（what each side to be required to do）：合同当事人主要义务的具体内容。
b、 合同履行时间（date of the obligations performed）：各合同当事人履行相应合同义务的具体时间约定。
c、 合同履行的质量标准（quality standards of the obligations）：产品质量或服务质量。
d、 运输条款，谁负责运输安排与谁负担运费（the delivery obligation and the transportation cost）：合同如果是异地履行的，必然涉及运输问题，本条款处理运输责任与费用问题。
e、 保险及费用(insurances and its cost)：保险费的承担，也是常发生的。
这是最经常发生争议并进行诉讼的合同条款，反过来说，就是对这些内容的争议在合同诉讼中的发生率最高。这里主要就是记载合同一方指望另一方去具体执行的约定。理解这一部分的内容时，可以将其看作事实上包括了中国合同法规定的一般条款中“标的”与“履行期限、地点与方式”两部分的综合，而且还进一步包括了“运输”与“保险”等非一般合同条款的有关内容，是一个当事人合同义务的总约定。在中国合同法中，“标的”的法律释义是指合同权利义务指向的对象，包括：货物、劳务、智力成果等；“履行期限、地点与方式”的法律释义是指当事人完成合同所规定的各自义务的时间界限、履行义务的具体地点和履行义务的方法，如：何地、何时、何种方式进行转移财产、提供服务等。
4、 合同有效期（terms of contract）条款：
合同期间，与上一条款中涉及的“合同履行时间（date of the obligations performed）”，是有本质区别的，“合同期间（terms of contract）”主要是对合同本身的有效期约定。主要内容有：
a、 这是一次性可以履行完毕的合同，还是需要在一定期间才能履行完毕的合同（Is it a one-shot situation or will last for some designed time period）?
b、 在什么条件下，合同的期限可以重新约定或者合同的期限可以进一步扩展而继续有效（How can the term be renewed or extended）?
应当注意，合同期间，是合同整体效力的期间——这是指合同生效时间与失效时间的期间，与合同履行期间有重要区别。这种区别主要在于：效力指向的对象不同，合同期限效力的指向对象是合同本身，如：合同期间开始，是指合同整体生效；合同期间结束是指合同整体失效。而合同履行期限效力约束的对象是合同的当事人，如：货物买卖合同中卖方合同履行期限就是指其交货时间，而买方的合同履行期限就是指其付款时间。
5、 价格（price）条款：
价格条款，指的是合同的总价值。必须注意的是，在这一条款中，也应当明确本合同涉及的税费种类，除法定必须由特定主体支付的以外，必须明确约定是由哪一方最终承担税费支付责任。税收，是美国社会中最令人谈虎色变的东西。
a、 标的总额，或产品、服务的总价（the price for the product or service）
b、 实行固定价，或者约定价格的计算方法（Is it a fixed price, determined by a formula, by a project fee, or some other manner）
c、 税费的种类及支付责任(what kind of taxes should be paid? And who will pay)。
6、 支付条件（payment terms）条款：
主要是约定支付合同价款或酬金的时间与方式，以及是否计算利息、愈期付款的处罚方式等等。主要须约定的内容有：
a、 何时支付开始（when is payment due）
b、 分期支付还是全额支付（will there be some installment payments）
c、 是否计算利息（Will interest be charged）
d、 愈期支付处罚（penalty for late payment）
7、 陈述与保证（representations and warranties）条款：
陈述与保证是指合同各方当事人的一种声明。这是关于与合同有关的各种事实与问题的情况声明。例如：在设备购买合同中，卖方对设备的品质与性能进行一般的、非技术性的保证，在供货后如发现非如其所述，则可以获得救济或赔偿，比如退货并取回货款等。
a、 陈述与保证内容（what representation and warranties are to be made by the parties）?
b、 保证的否认( warranties disclaim)。
c、 保证的有效期限（How long will these warranties be good for）
在美国合同中，陈述与保证是十分重要的基本条款。许多当事人正是基于某种可靠的事实因素而决定签订特定的合同的。这一条款，给一方当事人机会，去思考和界定他所赖以决定签订合同的各种事实因素，并要求对方明确地在合同中陈述并保证这些事实因素，而且能够依其所声明的陈述与保证充分地履行合同，否则，就应当为违反这些声明而付出违约的代价。美国统一商法典第二条（Article II of Uniform Commercial Code）列出了关于陈述与保证的各种复杂的规定，包括了明示与默示的陈述与保证规定，这是十分重要的法律内容。
保证的排除（warranties disclaim），商人通常使用保证排除的声明(disclaimer)，可以使得自己作为一个合同当事人可以摆脱有关的重要合同义务，这也是回避商业性风险的常见的作法。而与之相对应，弃权书（waiver）是合同另一方当事人放弃相应权利的声明，常见的就是该当事人放弃了利润损失或损害结束的诉讼求偿权。但是，十分重要的是：法庭并不总是急于宣布弃权书（waiver）合法有效！特别在合同一方是商业机构，而做出弃权书的一方按照法律可以列为是“消费者（consumer）”时，法庭可能不会判决弃权书（waiver）可以生效！
8、 责任限制（limitation of liability）条款：
责任限制条款，通常起草合同的律师可以充分利用这部分内容，进行减少合同风险或者转嫁合同风险给另一方当事人的操作。理论上，通常在以下四个方面可以进行风险转嫁的操作：责任限制条款（limitation of liability）；损害赔偿条款（indemnification）；保证的否决声明（disclaimers）；陈述与保证（warranties）。责任限制条款的主要内容包括：
a、 责任的限制（limitations of liability），主要是违约或损害赔偿总额的限制。
b、 责任产生条件（the circumstances of one party liable），指一种责任产生标准的约定，如：是以实质性的违约为标准，还是以过错性的忽略特定的履行细节为标准。
9、 合同的解除（termination of contract）条款：
合同的解除条款，是指合同生效后，未履行完毕前，因出现特定的情况时，提前终止合同的效力。合同的解除条款，主要包括如下内容：
a、 提前解除条件（situations of termination of the contract）
b、 合同解除的相应后果（consequences of termination）
c、 合同解除后的责任承担（post-termination obligations）
10、 保密（confidentiality）条款：
保密条款（confidentiality），主要是对智力成果权的保护。
a、 保密义务的范围（what confidentiality obligations are there）?
b、 保密义务的例外（What are the exclusions from confidentiality）?
11、 不履行及违约（default and breach）条款：
这一条款主要规定了什么情况下为一方当事人不履行或违约，同时另一方当事人因其不履行或违约可以取得何种权利。
违约可以被分为：实质性违约（material breach），非实质性违约（non-material breach）。
a、 合同的违约事件范围（what are the events of default）?
b、 不履行的宽限期（the period to cure defaults）?
c、 不履行后果（What are the consequences of a default）?
12、 合同争议解决（Disputes）条款：
a、 解决争议的方式——诉讼、调解或仲裁（how are disputes to be handled-litigation, mediation, or arbitration）
b、 仲裁时，仲裁规则的选择——If arbitration, what rules will govern? (e.g., JAMS/Endispute or the American Arbitration Association)
c、 仲裁时，仲裁员数量及产生办法——If arbitration, how many arbitrators and how will they be picked?
d、 仲裁时，调查程序及有关仲裁员职责——If arbitration, will there be procedures for discovery and what the arbitrator can and can’t do?
e、 如果选择诉讼时，诉讼地的约定——If arbitration, where can or must the litigation be brought?
13、 损害赔偿（indemnification）条款：
损害赔偿（indemnification）条款，是减少合同风险的第二个重要条款。该条款主要约定在第三者对合同提出权利主张时，另一缔约方应当对此承担责任。通常情况下，另一缔约方必须支付全部的防御性诉讼费用，以及全部的支付给第三者的和解费用或者第三者胜诉后造成的所有损失。实际上，本条款是将第三人造成的风险从合同的一方当事人转移给另一方当事人。
其次，本条款也可以约定合同的另一缔约方有其他不当的作为时，应当进行损害赔偿。
a、 违约补偿的范围约定（is there indemnification for certain breaches or problems）
b、 取得补偿的程序What is the procedure required to obtain indemnification?
c、 补偿上限或补偿例外is there a cap on or exclusions from indemnification?
对于上述条款中的过错方，为了减轻责任，应当适当约定赔偿的上限与例外事项。
14、 综合约定（miscellaneous）：通常我国称为“其他约定”。这些约定，主要以样板条款为主。
a、 法律适用（governing law/choice of law）
b、 律师代理费用条款（attorneys fee）
c、 协议修订（modification of agreement）
d、 通知条款（notice）
e、 完整协议（entire agreement）
f、 效力瑕疵条款（severability）
g、 实体期间time of the Essence
h、 遗留物处理survival
i、 模糊用语的定义ambiguities
j、 弃权waiver
k、 标题headings
l、 必要的行为和更多的保证Necessary Acts and further assurances
m、 执行Execution
n、 陪审团裁判弃权Jury Trial Waivers
o、 特殊履行Specific performances
p、 缔约人的代表与职权Representation on Authority of Parties
q、 不可抗力条款Force Majeure
r、 双方人员的委派Assignment
15、 签名signatures
a、 签署职权条件what authority is required for one party to sign the contract (e.g., Board of Directors approval)?
b、 签署数量How many signatures are required?
c、 正确的签署版式Are the signature blocks correct? For corporations, this is a typical appropriate signature block:
ABC, Inc.
By:
John Smith, President
八、关于样板（the boilerplate）条款
样板条款(the boilerplate)通常是在合同的尾部出现，有时其实就是“综合约定条款（miscellaneous）”的内容。因为是放在合同尾部，可能造成对这些内部重要性的忽视，觉得没有必要认真阅读并充分注意这部分的内容。
样板条款的重要性在于：它与其他条款一样能够影响缔约者的合同权利。样板条款的目的，是以一些常用的、标准的合同语言，节省缔约者或合同草拟人的时间。但是，这些标准的合同语言，可能对你的合同权利有致命的影响，如：设立或排除你的某项权利。
样板条款虽然是一种标准条款，也不能错误理解为：标准条款是不可能或不必要更改的。尽管这是一种标准条款，但与合同其他条款一样，必须经过合同的谈判而逐一确定。
重要的样板条款：
1、 法律选择（Choice of law）约定：……示例如下：
Choice of Law. This Agreement, and any dispute arising from the relationship between the parties to this Agreement, shall be governed by [e.g., California] law, excluding any laws that direct the application of another jurisdiction’s laws.
2、 律师代理费 (attorney fees) 约定：本条款约定了在任何合同争议产生后，最终在争讼后占优势的一方(prevailing party)，应当有权从对方取得合理的律师或其他代理人费用及合理的其它法律费用支出。占有优势的一方，通常是指合同权利受到支持或取得损害赔偿的合同当事人。如果在合同中约定了本条款，则法庭将依法决定律师代理人费用及其它合理支出的金额，并判决由另一方向占优势方支付。任何一个合同当事人提出一个违约诉讼时，都要产生相应的法律费用支出，如：律师费（attorney fee）、专家鉴定费（experts witness fee）、法庭记者费（court reporters payment）以及诉讼文件准备费用、旅行、电话、邮政、信使等等各项繁多的支出。在美国，律师代理费的一般原则是：如果没有约定律师代理费条款，那么，律师代理费用和其它相关费用由当事人自行承担。也就是说，如果没有约定律师代理费用条款，即使你胜诉，也只能自己负担律师代理费和各项相关的法律开支。律师代理费条款示例如下：
Attorney Fees Provision. In any litigation, arbitration, or other proceeding by which one party either seeks to enforce its rights under this Agreement (whether in contract, tort, or both) or seeks a declaration of any rights or obligations under this Agreement, the prevailing party shall be awarded its reasonable attorney fees, and costs and expenses incurred.
3、 通知书 (notice) 约定：本条款约定了在合同履行中，双方以何种形式相互进行交流。自起来十分简单的问题，但是，如果没有的约定可能造成麻烦。首先，合同的通知必须是以有效的投递方式传到对方的；其次，合同通知的投递还必须有明显的证明，说明通知已经投递到对方手里。当你做了重要的合同通知或声明后，总不希望对方以未收到通知为借口，使你的工作无效！通知条款，示例如下：
Notice. Any notices required or permitted to be given hereunder shall be given in writing and shall be delivered (a) in person, (b) by certified mail, postage prepaid, return receipt requested, (c) by facsimile, or (d) by a commercial overnight courier that guarantees next day delivery and provides a receipt, and such notices shall be addressed as follows:
If to ____________:
Attention:
Fax:
If to ____________:
Attention:
Fax:
or to such other address as either party may from time to time specify in writing to the other party. Any notice shall be effective only upon delivery, which for any notice given by facsimile shall mean notice which has been received by the party to whom it is sent as evidenced by confirmation slip.
4、 合同修订 (modification) 约定：本条款规定了合同修订的方式与途径。例如：书面合同，只能以书面方式进行修订，口头修订内容无效。条款示例如下：
Modification of Agreement. This Agreement may be supplemented, amended, or modified only by the mutual agreement of the parties. No supplement, amendment, or modification of this Agreement shall be binding unless it is in writing and signed by all parties.
5、 完整合同 (entire agreement) 约定：有时也叫合并条款（）、一体化条款（），其目的是避免以其他的口头或书面的方式去修订、增加合同的约定内容。本条款要合同中扮演这样的角色，说明了本合同已经是最终的、全部的、完整的协议，并且排除其它任何书信、文件或证明可以作为本合同的一部分向法庭出示、以证明有不同的协议内容。
Entire Agreement. This Agreement and all other agreements, exhibits, and schedules referred to in this Agreement constitute(s) the final, complete, and exclusive statement of the terms of the agreement between the parties pertaining to the subject matter of this Agreement and supersedes all prior and contemporaneous understandings or agreements of the parties. This Agreement may not be contradicted by evidence of any prior or contemporaneous statements or agreements. No party has been induced to enter into this Agreement by, nor is any party relying on, any representation, understanding, agreement, commitment or warranty outside those expressly set forth in this Agreement.
6、 效力瑕疵（Severability of agreement）约定：本条款主要是约定：如果合同条款、约定被认为是违法的、无执行力的或者失效的，那么这部分的条款、约定就应当被取消；被取消的部分不影响合同其它合法、有执行力和有效的部分的效力；如果任何约定因本条款规定而被取消的，那么可以在法律许可的范围内，根据相同的意旨，用合法、有执行力和有效的新约定将其取代。
Severability of Agreement. If any term or provision of this Agreement is determined to be illegal, unenforceable, or invalid in whole or in part for any reason, such illegal, unenforceable, or invalid provisions or part thereof shall be stricken from this Agreement, and such provision shall not affect the legality, enforceability, or validity of the remainder of this Agreement. If any provision or part thereof of this Agreement is stricken in accordance with the provisions of this section, then this stricken provision shall be replaced, to the extent possible, with a legal, enforceable, and valid provision that is as similar in tenor to the stricken provision as is legally possible.
7、 实质期间 (time of essence) 约定：本条款约定明确的合同履行的有效时间，严厉地排除了在特定履行困难或时间问题产生时，法律所允许的、默示性的、合理的、合同履行时间。如果约定了实质期间，任何在此实质期间之后的履行行为，都仍将一律被视为完全违约或不必要。特别在这样的情况下，合同当事人应当约定实质履行期间，如：合同是关于过期容易腐烂的货物时，或者合同是被客观的最终期限所限制的，等等情况。合同的实质期间约定的必要性，依该合同所涉及的标的等内容所决定。实质期间的约定，示例如下：
Time of essence. Time is of the essence in respect to all provisions of this Agreement that specify a time for performance; provided, however, that the foregoing shall not be construed to limit or deprive a party of the benefits of any grace or use period allowed in this Agreement.
8、 弃权或免除 (waiver) 约定：弃权或免除约定，主要是处理合同履行之债的免除问题。一方面，规定了所有的弃权或免除必须以书面形式做出；另一方面，也避免合同一方将另一方的无意识行为当作做出了义务免除而产生误会。
Waiver. No waiver of a breach, failure of any condition, or any right or remedy contained in or granted by the provisions of this Agreement shall be effective unless it is in writing and signed by the party waiving the breach, failure, right, or remedy. No waiver of any breach, failure, right, or remedy, whether or not similar, nor shall any waiver constitute a continuing waiver unless the writing so specifies.
9、 必要行为和进一步的担保(necessary acts/further assurances)
Necessary Acts, Further Assurances. The parties shall at their own cost and expense execute and deliver such further documents and instruments and shall take such other actions as may be reasonably required or appropriate to evidence or carry out the intent and purposes of this Agreement.
10、 管辖地与法庭(consent to jurisdiction and forum selection)
Consent to Jurisdiction and Forum Selection. The parties hereto agree that all actions or proceedings arising in connection with this Agreement shall be tried and litigated exclusively in the State and Federal courts located in the County of , State of . The aforementioned choice of venue is intended by the parties to be mandatory and not permissive in nature, thereby precluding the possibility of litigation between the parties with respect to or arising out of this Agreement in any jurisdiction other than that specified in this paragraph. Each party hereby waives any right it may have to assert the doctrine of forum non convenience or similar doctrine or to object to venue with respect to any proceeding brought in accordance with this paragraph, and stipulates that the State and Federal courts located in the County of , State of shall have in personal jurisdiction and venue over each of them for the purpose of litigating any dispute, controversy, or proceeding arising out of or related to this Agreement. Each party hereby authorizes and accepts service of process sufficient for personal jurisdiction in any action against it as contemplated by this paragraph by registered or certified mail, return receipt requested, postage prepaid, to its address for the giving of notices as set forth in this Agreement. Any final judgment rendered against a party in any action or proceeding shall be conclusive as to the subject of such final judgment and may be enforced in other jurisdictions in any manner provided by law
11、 合同当事人授权及签署说明(representation on authority of parties/signatories)
Representation on Authority of Parties/Signatories. Each person signing this Agreement represents and warrants that he or she is duly authorized and has legal capacity to execute and deliver this Agreement. Each party represents and warrants to the other that the execution and delivery of the Agreement and the performance of such party’s obligations hereunder have been duly authorized and that the Agreement is a valid and legal agreement binding on such party and enforceable in accordance with its terms.
12、 不可抗力条款(force majeure)
Force Majeure. No party shall be liable for any failure to perform its obligations in connection with any action described in this Agreement, if such failure results from any act of God, riot, war, civil unrest, flood, earthquake, or other cause beyond such party’s reasonable control (including any mechanical, electronic, or communications failure, but excluding failure caused by a party’s financial condition or negligence).
13、 歧义条款(ambiguities)
Ambiguities. Each party and its counsel have participated fully in the review and revision of this Agreement. Any rule of construction to the effect that ambiguities are to be resolved against the drafting party shall not apply in interpreting this Agreement. The language in this Agreement shall be interpreted as to its fair meaning and not strictly for or against any party.
14、 人员指派(assignment)：
Assignment. Neither party shall voluntarily or by operation of law assign, hypothecate, give, transfer, mortgage, sublet, license, or otherwise transfer or encumber all or part of its rights, duties, or other interests in this Agreement or the proceeds thereof (collectively, “Assignment’), without the other party’s prior written consent. Any attempt to make an Assignment in violation of this provision shall be a material default under this Agreement and any Assignment in violation of this provision shall be null and void.
15、 仲裁条款(arbitration)
Arbitration. Any controversy, claim or dispute arising out of or relating to this Agreement, shall be settled by binding arbitration in [City], [State]. Such arbitration shall be conducted in accordance with the then prevailing commercial arbitration rules of JAMS/Endispute (“JAMS”), with the following exceptions if in conflict: (a) one arbitrator shall be chosen by JAMS; (b) each party to the arbitration will pay its pro rata share of the expenses and fees of the arbitrator, together with other expenses of the arbitration incurred or approved by the arbitrator; and (c) arbitration may proceed in the absence of any party if written notice (pursuant to the JAMS’ rules and regulations) of the proceedings has been given to such party. The parties agree to abide by all decisions and awards rendered in such proceedings. Such decisions and awards rendered by the arbitrator shall be final and conclusive and may be entered in any court having jurisdiction thereof as a basis of judgment and of the issuance of execution for its collection. All such controversies, claims or disputes shall be settled in this manner in lieu of any action at law or equity; [provided however, that nothing in this subsection shall be construed as precluding the bringing an action for injunctive relief or other equitable relief]. The arbitrator shall not have the right to award punitive damages or speculative damages to either party and shall not have the power to amend this Agreement. The arbitrator shall be required to follow applicable law. [IF FOR ANY REASON THIS ARBITRATION CLAUSE BECOMES NOT APPLICABLE, THEN EACH PARTY, TO THE FULLEST EXTENT PERMITTED BY APPLICABLE LAW, HEREBY IRREVOCABLY WAIVES ALL RIGHT TO TRIAL BY JURY AS TO ANY ISSUE RELATING HERETO IN ANY ACTION, PROCEEDING, OR COUNTERCLAIM ARISING OUT OF OR RELATING TO THIS AGREEMENT OR ANY OTHER MATTER INVOLVING THE PARTIES HERETO.>
九、常见合同:
1、 股份买卖合同
2、 优先权协议
3、 雇工协议
4、 奖励与管理协议
5、 独立合同人员与顾问协议
6、 房屋租赁协议
7、 许可协议
8、 信贷协议
9、 服务合同
10、 销售合同
11、 购买单
12、 网站建立
13、 网站操作
作者：安普若 在 海归黄埔军校 发贴, 来自【海归网】 http://www.haiguinet.com
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